ערך השולחן חושן משפט חלק ג נב

נפרעין מן הקטנים משום דחיישינן דשמא אביהם התפיס למלוה צררי ע"ש נראה דס"ל דמודה רבא דחיישי לצררי אלא דמוסיף חששא דשובר לענין דאפילו האמינו לגבי יורשים אין נזקקין ומכל מקום קיימא לן כרבא דחיישינן לשובר אפילו במקום דליכא למיחש לצררי אין נזקקין אבל ראיתי להרמ"ה בפ' ג"פ סימן קל"ג שכ' וז"ל דקיימא לן כרבא דחייש לשובר ואפילו במלוה בשטר אין נזקקין וכו' ואע"ג דלית' לדרב הונא ברי דר"י בהא וכו' אבל בי דיניה ילפינן מינה לדינא אחרינא דאפילו היכא דקיימא לן בעלמא נזקקין ליורשים יתומים אי איכא ריעותא למיחש לצררי אע"ג דלא אלימא למיחש לה בגדולי' אלימא למיחש גבי קטנם וכולי נ"מ לההיא דקיימא לן דלכתובת אשה נזקקין וקיימא לן נמי דאפילו במקום שכותבי' כתובה הוציאה גט ואין עמו כתובה וה"ה גבי אלמנה בעדי מיתה אע"ג דלא נקט' כתובה גביא עיקר ה"מ בגדולים אבל בקטנים כיון דאיכא ריעותא דהא מקום שכותבי' כתובה הוא ולא נקט' לכתובה בידה דינא הוא למיחש לצררי ולא גבי' מידי עד דגדלי יתמי עכ"ל הרי דס"ל דקי"ל כרבא וקי"ל נמי כרב הונא בריה דר"י דחייש לצררי גבי יתומים קטנים או אפשר שזה דעת התוס' והר' יונה דס"ל דמלוה בתו"ז אע"ג דליכא למיחש לשובר אין נזקקין משום דחיישינן לצררי ומהריק"ש בתשו' בס' אהלי יעקב סימן פ"ג כ' במ' שהיו סחורות מעוכבות בב"ד דלא חיישינן לצררי ולא לשובר גובים מהקטנים עיין שם וה' פ"מ ח"א סימן ס' נסתפק בראובן שיש לו שט"ח על שמעון והמחהו להקדש והשטר עדיין נשאר כתוב על שם הממחה ומת שמעון פתאום אם גובי' מיורשיו דאפש' דלא חיישינן ג"כ לשובר דאי חיישינן שמא פרע להקדש ע"י שובר

י"ח דין ג' נזקקין לנכסי ערב אע"פ שהיתומים קטנים דעת הרז"ה בפ' ג"פ דאין נזקקין לנכסי ערב דאין הערב חייב אלא במה שחייב הלוה עיין שם וכ"כ הר' יונה בעליות בס' א"ז שם וז"ל ונ"ל דהא דנקט מקמי דלודעי' ליתמי משום דלרב הונא בריה דר"י דהילכת' כוותיה משום חששא דצררי הוא דאין נזקקין לנכסי יתומי' אף הערב אינו חייב לפרוע דעד דקאי לוה בהדי מלוה לדינא ומתחייב לו בדין וליכא לאשתלומי מניה אין דין המלוה על הערב וכו' עיי"ש ונראה דס"ל להרז"ה והר' יונה כדעת הרא"ש דאין נזקקי' לנכסי הערב כיון שהיתומים פטורים בעודם קטנים אבל מן הקבלן גובה והתוס' בר"פ הנזקי' בד"ה אלא וכו' כ' וז"ל והכא מיירי בדלית ליה זוזי דאי אית ליה נזקקין אמאי בעדית כיון שיש ממון ליתומים דאפי' מיירי בקטנים דל"מ ערב לאשתעויי דינא בהדייהו מ"מ לא הו"ל לגבות כי אם מן הזיבורית כיון דא"ל נכסי ליתמי וכו' עכ"ל הרי דס"ל דאפי' היתומים וקטנים ויש להם נכסי' גובי' מן הערב מן הזיבורית מיהו אפשר דה"ד בקבלן אבל בערב אין נזקקין לנכסיו ולמאי דס"ד דמיירי בערב ופריך ות"ל דערב דכתיבה לא משתעבד ל"מ למיפרך והא אין נזקקין לנכסי הערב משום דא"ל דמיירי ביתומי' גדולים אבל השתא דמיירי בקבלן מתוקמא אפי' ביתומי' קטנים וכן ראיתי להרשב"א בתשו' ח"א סי' תתקע"ג ובמיוחסות סימן ט' שכת' דנראין דברי הרז"ה אבל מסתברא דה"ד בערב גרידא אבל ערב קבלן נפרעין ממנו לאלתר ואין ממתינים ליתומים עד שיגדלו וכ"נ מדברי הרז"ה שכ' הטעם מפני שאין נפרעין מן הערב תחילה וכו' ע"ש וכ"כ הרדב"ז בתשו' ח"ב סי' תשס"ז דאם הוא ערב קבלן פשיטא דגובים ממנו והוא אינו חוזר וגובה מהיתומי' עד שיגדלו ואם הוא ערב סתם איכא פלוגתא והנכון דאין גובים ממנו וכלי ע"ש משמע דקבלן לכ"ע גובי' ממנו והריטב"א ס"ל הכי וכן עיקר ע"ש ומהריט"ץ סי' צ"ד הוכיח מדברי הנ"י דאפי' אין נכסים ללוה אין גובי' מהערב ואפי' קבלן כיון דטעמא משום חשש פירעון שפרע אביהם בחייו ע"ש וליתא דלדעת הרמ"ה והטור ומרן בסי' ק"ח אם אין נכסי' ללוה אין לערב דין היורשים וגובי' ממנו בשבו' ע"ש בהסמ"ע ס"ק מ' ה"נ גובי' ממנו לאלתר בשבו' ולפ"ז א"ל דהתם בפ' הנזקין אי מיירי בקטני' ע"כ מיירי בדלית ליה דאי אית ליה אין גובי' מהערב אפי' קבלן אבל התוס' ס"ל דקבלן מיהא אפי' ביתומים קטנים ויש להם נכסים גובים ממנו ושו"ר לה' פני יהושע בחי' שם שכ' דמודה הרמב"ן כשאין נכסים דגובי' מהקבלן ופירש הסוגיא כן כמ"ש עיין שם וה' חוקות הדיינים סי' ק"ו כ' דגובי' מהערב אפילו יתומים קטנים ואפילו מת הלוה בחיי מלוה ואח"ך מת המלוה נפרעין מן הערב וכן נראה עיקר וכן דעת הר' יונה עיין שם וכבר כתבת לי רבי' יונה דס"ל דאין נפרעין מן הערב

ומ"מ דעת הרמב"ם נזקקי' לנכסי הערב אפילו היתומים קטנים וכתב מרן בס' ב"ה דסוגי' דעלמא כוותיה אזלא ע"ש וז"ל ה' חוקות הדיינים סימן ק"ו אבל מורי כ דלא אמרו דאין נפרעין מנכסי יתומים בעוד שהם קטנים מפני שאין הדעת לחפש בין שטרי אביהם דשמא מחילה הניח להם אביהם על אותי שטר לפיכך אין נפרעי' מהם עד שיגדלו ויהפכו בזכותם והערב הרי הוא במקום היתומים והוא יכול לחפש בזכותו כמו יתומים אם היו גדולים לפיכך גובי' מן הערב אע"פ שהיתומי' קטני' אפי' שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה נפרעין מן הערב וכן נראה שהוא עיקר וכן דעת הר' יונה עכ"ל הרי שהסכים דנפרעים מן הערב אפי' היתומים קטנים ואפילו מת לוה ואח"ך מת מלוה נפרעי' יורשי המלוה מן הערב וצ"ע ונראה דס"ל הכי מת לוה ואח"ך מת מלוה נפרעין מן הערב דאע"ג דהמלוה לא היה צריך לישבע מן הערב לא אמרי אין אמש"ל כמו בפוגם שטרו ומת דנשבעין היורשים שלא פקדנו וגובי' והכא נמי נשבעין היורשים וגובים מן הערב דלא אמרינן אין אמש"ל אלא דוקא במת לוה ואח"ך מת מלוה ובאו יורשי המלוה לגבות מיורשי הלוה

וכתב ה' שבות יעקב ח"ב סימן ק"ן דאם הערב טען בפי' שא"ל בחייו שנפרע למלוה או התפיסו צררי וכתב לו שובר אין נפרעין מן הערב עד שיגדלו היתומים אבל אם לא טען כן חששא רחוקא היא דא"א דפרע הלוה בחייו למה לא הודיע לערב לפטור אותו אלא ודאי שלח פרע ולכך נפרעין מן הערב וכ"ת א"כ אמאי נפרעי' מן היתומים עד שיגדלו נימא א"א דפרע הו"ל להודיע היתומים קודם מותו אי מהא לא תברא דיתומים קטנים במילי דאבוהון לא ידעי אפילו הודיע להם בחייו דלאו בני טענות נינהו ועוד דלא ס"ד דעת' ונפלו נכסי' קמי יתמי כך איתא בהדיא בגיטין דף נ' עיין שם משא"כ בערב והוא מילתא דמסתבר מעצמו אף שאינו מבואר כן בדברי הפוסקים עיין שם ואיברא דהרא"ש בפ"ק דב"ב כ' וז"ל ושטר בתו"ז הבא לגבות מן הלקוחות כ' הרמב"ן בשם רב האי גאון דבעי שבועה ואפשר דחיישי' לפירעון טפי מביתמי משו' דא"א דפרעיה היה מצוה אביהם בשעת מיתה והיו היתומים או אפטרפוס שלהם טעונים לפני ב"ד שאביהם צוה שפרעו משא"כ בלקוחות דא"ל שצוה בשעת מיתה והלקוחות אינם יודעים מצואה דיטענו כן בנ"ד והע"ש כ' הטעם דאביהם אינו