ערך השולחן חושן משפט חלק ג נ

נכסים כ"כ מור"י בתשו' ואין נר' כן מתשו' הרשב"א ח"ב סי' שס"ד שהבאתי לקמן סי' ט"ז ע"ש

י"ד המלוה נפרע מהגדולים חלק המגיע להם וכו' והרדב"ז ח"ג סי' תקי"ז פסק דגובה אף חלק הקטנים וכן נ"ל דהרשב"א חולק על הטור ע"ש וכן ראיתי להמב"ט חא' סי' קנ"ה שכ' דהא דאמרינן דבשלא עשאה אפותיקי דגובה מכל א' חלקו היינו כשהם גדולי' כולה הבל כשיש קטנים שאינו יכול לגבות מהם הוי כאשתדוף וגובה הכל מן הגדולים דלא עדיפי מלקוחות דהוו משעבדי שכ' הרשב"א דגובה מהם במקום יתומים קטנים ע"ש ונעלם מהם תשו' הרשב"א ח"ב סי' שס"ד שכ' דאין גובי' חלק הקטנים אפי' יודו הגדולים לב"ח שהם יודעים שלא נפרע ואפי' אמרו שהודה האב בפניהם וכו' דלא אשכחן בערכין דנזקקין לנכסי יתומים אלא בכתובה וכו' ע"ש וכ"כ בסי' שפ"ה והובא בב"י ע"ש וכ"כ בעה"ת שער ס' בשם הרמב"ן וז"ל דנ"מ אי הוו תרי או תלתא אחי חד מנייהו גדול ותרי קטנים ואמר גדול איני רוצה בירושת אבי אלא יהא הכל לאחי הקטנים כדי שלא נהיה נזקקים להם בעודם קטנים וכו' אין שומעין לו ופורע חלקו ממ"נ עכ"ל וכ"כ התיס' בבתרא דקכ"ד בד"ה ואם וכו' בשם ר"י וכן הר' יונה הובא בש"מ שם הרי דהתוס' והר' יונה והרמב"ן ובעה"ת והרשב"א ס"ל כהטור דאינו גובה חלק הקטנים ועיין בטור סימן רע"ח וכ' מהרי' באסן בתשו' סי' ע"ג דה"נ אם היה גדול וקטן מקבלין עדות על חלק הגדול ולא חלק הקטן עש"ב

ט"ו כתב ה' כנה"ג אות כ"ב בשם ה' אחיו דאם תפס בפני עדים אחר מיתה לא אמרי' מגו דהחזרתי ליתומי' קטנים דלאו בני חזרה נינהו והסכים עמו מהרימ"ט סי' ל"ז ע"ש וכ"כ הפרישה בסס"י ס"א דלא שייך החזרתי דלמי החזיר עיין שם אבל ה' מחנה אפרים ה' שומרים סי' ט' כ' דאם הקטן הגיע לעונת הפעוטות יכול להחזירו לו וכ"כ הריב"ש סימן ך' ודלא כמהרימ"ט עיין שם וכן כתב הרדב"ז ח"ב סימן תרנ"ו דהרשב"א מיירי כשלא הגיע לעונת הפעוטות ע"ש וכן מבואר בתשו' הרשב"א שהביא ה' כנה"ג בסי' ר"ץ אות קי"א שאם הגיע לעונת הפעוטו' טועני' ליורשי' שמא מסר לו מעות ללמדו מו"מ וכ"כ במיוחסות סי' פ"ז עיין שם ובב"י סי' רנ"ג הביאו עיין שם והתוס' ריש גיטין בד"ה שאם וכו' כ' דאפי' לא טעני' ליורשי' מזוייף טעני' להו פרוע כין שהוא עצמו יכול לטעון פרוע במגו דמזוייף כמו בסטר כיס דלא טענינן להו נאנסו וטעני' להו החזרתי ע"ש אלמא אע"ג דטענת מזוייף ונאנסו לא שכיחי ולא טענ' להו ליורשים מהני לענין מגו החזרתי ליתומים קטנים דטוענים להם ליורשים כל שכן דמהני לענין מגו וכה"ג כ' מהרימ"ט ח"א סימן נ"ו עיין שם ונר' דמהרימ"ט אזיל לטעמיה שכ' בת"א סימן ס' דלא טעני' ליורשים שמא החזיר אביהם מעות היתומים והביאו ה' הכנה"ג בסי' ק"ח וכבר כ' ה' עצמו בח"ב אות ד' תשו' הרשב"א שכ' בסי' ר"ץ מבואר דטוענים ליורשי' שמא החזיר אביהם עיין שם א"כ כ"ש דמהני לענין מגו מיהו א"ל דהרשב"א דפ' שם דטועני' ליורשי' נאנסו אע"ג דלא שכיחא ה"נ טועני' החזרתי ליתומים אט"ג דלא שכיחא אבל למ"ד דאין טועני' ליורשים נאנסו וטענה דלא שכיחא אפשר דה"נ החזקתי ליתומים קטנים מילתא דלא שכיחא היא אבל לענין מגו נראה דמהני כמו בטענת מזוייף ונאנסו דלא טעני' ליורשים ומהני לענין מגו כמ"ש

ט"ז דין ב' דאין נפרעים מהקטנים וכולי אם הנכסים ביד אחרים ודאי שיכולים בית דין לעכב הממון עד שיגדלו ואפילו אם הנכסים ביד היתומי' יכולים ב"ד לעכב או שיניחום ביד שליש עד שיגדלו אם נראה לב"ד שהיתומים יבזבזו הנכסים ויכלון מהריק"ש בספר אהלי יעקב סימן ל"ה

י"ז שמא התפיס אביהם צררי וכולי דלא קי"ל כמ"ד טעמא דפריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו דלדידיה אפילו תפס גזל הוא בידו אלא קי"ל כמ"ד דטעמא משום צררי כדפסקי' בסיף בתרא וכן סבר רבה בר כרשים כמ"ש הרא"ש בפ' ח"ה ע"ש והתו' בפ' מ"ש דקנ"ח בד"ה ובה"א וכו' כ' בשם הר"ש דבמת פתאום לא חייבינן לצררי וכ"כ מהר"ם בתשו' הקצרות סימן קע"ב ובתשו' השייכי לס' משפטים סימן ה' וכתב הרא"ש בתשו' כלל ס"ה אנו סומכים על תי' זה וכן היה דן רבנא מאיר והיה נותן סעד לדבריו לסמוך על אותו תי' יותר והביאו הב"י אה"ע סימן צ"ו ע"ש וכ"כ הרב פ"מ ס"ק ס' עיין שם וא"ל דביתומים קטנים חיישינן טפי כמ"ש התוס' בכתובות דצ"ב בד"ה ראובן וכו' בכ"ד תימא הואיל ולא זקפו ליכא למיחש לצררי א"כ למ"ד טעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אא"כ רבית אוכלת בהם משום צררי משכחת לה דנזקקין כמו ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות ולא זקפו עליו במלוה ומת וכולי וא"ל רבי נהי דיתומים גדולים לא חיישינן לצררי כה"ג ביתומים קטנים חיישינן טפי עכ"ל וא"כ הא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אא"כ יש רבית משום צררי הא משכחת לה דנזקקין דבמת פתאום נהי דביתומי' גדולים לא חיישינן לצררי במת פתאום ביתומים קטנים חיישינן טפי מיהו בפ' שום היתומים פירש"י שמא אביהם נתן לב"ח כסף או זהב במשכון בשעת מיתה ולא הספיק ליטול השטר מידו וכולי וכ' מרן הב"י אה"ע סימן צ"ו בכם מ"ך משמע דקידם זמן ארוך אין לחוש לכך ואפי' חלה ונתיירא למות כיון שנתרפא חזר ונטל הצררי וא"כ אם מת מיתה חטופה או נטרפה דעתו אין לחוש לצררי עש א"כ אפילו מיתומים קטנים גובה ולא חיישי' לצררי במת פתאום וכן פסק ה' משפט צדק ח"ב סי' ל' ע"ש וכ"כ מהרשד"ם חא"ה סימן קל"ב ע'"ש ולפי"ז ניחא לכאורה מ"ש הרמב"ם ברפי"ד מה' מלוה והסמ"ג עשין צ"ד שכ' והנפרעין מן היורש בין קטן בין גדול לא יפרע אלא בשבועה וכולי דמיירי בדליכא חשש צררי כגון שמה פתאום דגובה אפילו מיתומים קטנים בשבועה אבל ק' דבפרק שום היתומים פריך לרב אסי ממתני' ודחה לאוקומי בנכרי שקבל לזה ולא קבל לזה וא"א לאוקמ' במת פתאום דלא חיישינן לצררי ול"ל דסבר דטעמא כר"פ דהא במסקנא משני כשחייב מודה וכה"ג הוכיחו התוס' בבתרא דף ה' בד"ה ואפילו וכולי דמשום חשש צררי אין גובי' מיתומים קטנים אפילו בתוך הזמן מדלא משני הכי בפרק שום היתומים והסמ"ג עשין צ"ד דחה דר"י סובר כן אבל אנן לא קי"ל כוותיה אלא כר"ל עיין שם באורך ואם כן אמאי לא מוקי לה במת פתאים דלא חיישינן לצררי אלא נראה דסבירא ליה דאפילו במת פתאום חיישינן לצררי לגבי יתומים קטנים ודוקא גבי אלמנה כתב דלא חיישי' לצררי במת פתאום אבל ביתומים קטנים חיישינן טפי וה' משפט צדק בתשו' שכ' דגם התוס' והר' יונה סבירא להו הכי עיין שם ליתא כמ"ש דא"כ אכתי לוקי מתני' במת פתאום והרי הרא"ש כתב בשם הר' יונה דמשכון עביד איניש דמתפיס אף בתוך הזמן ואף בשעת הלואה עיין שם א"ל דחיישינן לצררי דמתפיס בשעת הלואה ולא בשעת מיתה