ערך השולחן חושן משפט חלק ג מח

למגבי מנייהו סתמא לא גבי אלא בשבועה וכו' והריטב"א בתשו' הביאה מרן הב"י סס"י זה כ' על יתומים קטני שהניח אביהם קרקע ממושכן במנה וכו' אם מת הממשכן תוך הזמן הפירעון ויש בשטר נאמנות עליו ועל יורשיו ג"כ נזקקין לדעת הרמב"ם והגאונים וכולי עיין שם היינו לענין הנאמנות מפורש לגבי היורשים מועיל לגבות מהם בלא שבועה לאפוקי דעת הרז"ה והראב"ד דאין נאמנות מועיל לגבי יורשים וס"ל דהא דאין נזקקין לנכסי יתומי' קטנים ה"ד כשאין לו נאמנות דכיון דהיתומים גדולים לא נפרע אלא בשבועה משום חשש צררי החמירו חכמים ביתומים קטנים דלא יפרע מהם כלל מה"ט אבל כשיש נאמנית דמיתומים גדולים נפרע בלא שבועה ולא חיישי' לצררי ה"ה ליתומים קטנים דאין חי' בין יתומים גדולים לקטנים אלא במקום דחיישינן לצררי כשאין לו נאמנות דלא נפרע מיתומים גדולים אלא בשבועה וכ"כ הר' פ"מ ח"א סימן ס' דהריטב"א ס"ל כי"א דכתב בעה"ת עיין שם ועוד א"ל כיון שאחר זמן הפירעון היתומים הם קטנים והוא האמינו עליו ועל יורשיו הוי כאלו התנה בפי' שיגבה אפילו מיתומים קטנים אבל בחי' הריטב"א לגיטין דף ן' כ' גבי שט"ח היוצא על היתומים אע"פ שכתיב בו שבח אינו גובה אלא מהזיבורית וכולי דאפילו פי' לו בין ממני בין מיורשי אינו גובה מהיתומים אלא מזיבורית וכדאמר אבא שאול בכתובה לענין שבועה דאע"פ שפטרה בפי' אינה נפרעת אלא בשבועה וכבר איפסיקא הילכת' התם בהדיא כאבא שאיל ול"ש בין שאמר לה בין ממני בין מיורשי בין לא ושלא כדברי הרי"ף דאוקי ההיא דאבא שאול כשלא פטרה בפי' כדי שלא ליפלוג אבא שאול על משנתינו דהתם וליתא כדמוכח התם וכן דעת רבי' וכן הרז"ה עכ"ל הרי דס"ל כהרז"ה ורבו דאפילו נאמנות מפורש לא מהני לגבי יורשים לענין שבועה מיהו א"ל דה"ד לענין שבועה דתקנו חכמים שלא יגבה אלא בשבו' אבל לדחות הפירעון נאמנות מפורש מהני אפילו נגד יתומים קטנים דלא חיישינן לצררי לדחות הפירעון דחששא רחוקה וכה"ג כ' הרא"ש פרק קמא דבבא בתרא ע"ש וכ"כ מהר"ם בתשו' דשייכי לס' משפטים סי' ובזה ניחא מ"ש הרמב"ם בפי"ד מהל' מלוה והסמ"ג עשין שכתב והנפרעין מן היורשים בין קטן בין גדול לא יפרע אלא בשבועה וכו' והלח"מ נדחק דלא איירי אלא בכתובה ע"ש וכבר תי' התוס' כן בגיטין דף ן' בד"ה יתומים וכולי עיין שם תי' אחר והרמב"ם העתיק דברי אביי קשישא גם התוס' בכתובות דצ"ד בד"ה שנמצאת וכולי כ' וז"ל וא"ת למאן דלית ליה דאביי קשישא היכי מפרש הנפרעת מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה דביתומים גדולי' א"ץ שבועה וביתומים קטנים נמי ליכא לאוקומ' דלא נזקקי' לנכסי יתומים קטנים אא"כ רבית אוכלת בהם ואור"י דס"ל כמ"ד בערכין אף לכתובת אשה משום מזוני וכולי וק' דמ"מ תיקש' מההיא דהנפרעת מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה דהא לעיל בהכותב פר"י דמיירי בגרושה דלית לה מזוני וכולי עיין שם שנדחקו ולדברי הרמ"ה והריטב"א א"ל דמיירי בשטר שהאמינו סתם לגבות אפילו מיתומים קטנים דאינו גובה אלא בשבועה והרי זה דומה למלוה שהאמין ללוה לומר פרעתי דאינו נאמן אל בשבועה משום דלא האמינו אלא לבטל השטר והרי הוא בטענתו כשאר התובעים דצריך לישבע היסת כמ"ש הרמב"ם בפט"ו ומרן סימן ע"א עיין שם וה"נ לא האמינו אלא לגבות מיתומים קטנים והרי הוא כתובע מיתומים גדולי' דאינו גובה אלא בשבועה ועוד א"ל דמיירי כגון שיש ריוח ליתומים שב"ח רוצה לוותר ולמחול להם כדי שיגבה עכשיו דרשות ביד ב"ד להגבותו כמ"ש הרשב"א ופסקו מור"ם ואינו גובה אלא בשבועה ובזה ניחא מה שהק' ה' משפט צדק ח"ב סימן ל' על המ"מ שכ' שהרמב"ם ס"ל דאפי' מן הקטנים גובה במת בתוך הזמן ממה שסתם בפי"א והי"ל להביא ראיה ברורה ממ"ש ברפי"ד והנפרעים מן היורשים בין קטן בין גדול לא יפרע אלא בשבועה ואם היה חוב לזמן ותבע בזמנו נפרע שלא בשבו' וכו' דקאי גם הקטן וכן הביא ראיה הגמי"י עי"ש דלק"מ דהכא מיירי בנאמנות לגבות מיתומים קטנים והרי הם כגדולי' דלאח"ז גובה מהם בשבועה ובתוך הזמן א"ץ שבועה אבל במקום שאינו גובה מיתומים קטנים כלל אימא דאפי' בתוך הזמן לא משום דחיישינן לצררי ועוד א"ל דלפמ"ש מרן בסימן פ"ד ס"ב דאם הוא בתוך זמנו אע"פ שפגם שטרו יפרע שלא בשביעה אא"כ טען הלוה השבע לי ע"ש בהסמ"ע וא"כ נראה דמלוה בתוך זמני ופגם המלוה שטרו ומת הלוה אינו גובה מיורשיו אלא בשבועה דהא דהנפרע מן היתומים לא יפרע אלא בשבועה מה"ש הוא דטועני' להם מה שהיה אביהם טען השבע לי כמ"ש הסמ"ע בסימן ק"ח סקט"ו ע"ש וכ"כ רש"י בכתובות דף פ"ז ובגיטין דף ז' עיין שם

ומ"מ הרי הרמ"ה ס"ל דאם האמינו לגבות מיתומים קטנים תנאו קיים כדברי מהראנ"ח וכ"כ הרשב"ש בתשו' סי' י"ב ע"ש וכן ראיתי לה' חוט השני סימן צ' שכ' אטו אם יתנה שלא יועיל שום שובר אא"כ נכתב ע"ג זה השטר ממ"ש מעל' מי לא מהני וא"כ אם ימצאו היתומים קטנים שובר כת"י המלוה אינו כלום וה"ה אם האמינו נגד יתומים קטנים הוי כאלו פסל כל השוברים שיצאו על השטר ובסי' צ"א כ' מ"ש דאין גובין בו שמא כשבא הלוה לפרוע שטר זה טען המלוה נאבד השטר ונשבע עליו וכתב שובר דתנאי כו"ך בטל וא"כ חיישינן שמא ימצאו היתומים השובר לעולם לא חיישי' כנאבד השטר דלנפילה לא חיישי' דכל אדם נזהר בשטרו ומילתא דלא שכיחא לא טעני' ליתמי ומ"ש הרא"ש אולי כשיגדלו ימצאו שובר היינו מטעם דשכיח דהלוה מביא מעות למלו' בזמן שאין השטר בידו ומאמינו אבל בשטר שכתיב בו שלא יועיל שום שובר אא"כ נכתב על גבו אין הלוה מאמינו אלא אם נשבע שנאבד ואבידת השטר לא שכיחא ולא טענינן ליתמי עש"ב ואיברא דהרא"ש בפ"ק דב"ב כ' וז"ל ולהכי נמי אמרינן טעמא משום צררי ולא משים פירעון דחשש פירעון אינו מספיק אלא לענין שבועה ולא לדחות הפירעון עד שיגדלו משום דא"א דפרע אבוהון הוה מהדר ליה שטרא ולא חיישי' שמא יבאו עדים שפרע והניח השטר בידו דמילתא דלא שכיחא היא וכו' וכ"כ בתשו' כלל פ"ה סי' ת' ע"ש הרי שכ' דמילתא דלא שכיחא לא חיישי לה מיהו נראה רה"ד למ"ד משום צררי גם ה' משפע צדק ח"ב סי' ל' הק' על הר' יונה שכ' דמשכון עביד דמתפי' דנראה דמילתא דלא שכיחא היא וא"כ מ"ש גדולים ומ"ש קטנים ותי' דעביד איניש שכ' ה"ר יונה לאו דהוי מילת' דלא שכיחא אלא חששא רחוקה היא ולכך גובה מהגדולי' בלא שבו' ע"ש וכ"כ מהרימ"ט סי' כ"ה דליתומי' קטנים חיישינן אפילו לחששא רחוקה ע"ש וכה"ג כ' התוס' בכתו' דצ"ב בד"ה ראובן וכולי וז"ל ותימא הואיל ולא זקפו ליכא למיחש לצררי א"כ למ"ד טעמא דאין נזקקין יכו' משי' צררי משכחת לה דנזקקין כמו ראובן שמכר שדה לשמעון באחריו' ולא זקפו עליו במלוה ומת ושלם שמעון המעות ליתומים ואח"ך נמצא שאינה שלו הרי עכשיו חוזר על היתומי' ונזקקי'