ערך השולחן חושן משפט חלק ג מו

דאין נפרעין אלא מן הזיבורית לא ניחא ליה לאוקומ' בגדולים דלא נפשוט הא דבעי עלה בהנזקי' וכולי עכ"ל הרי שכ' דלא כ"כ קשה ממתני' דהנפרע מנכסי יתומי' משום דמוקי לה ביתומים גדולים דוקא וההיא דאין נפרעין אלא מן הזיבורית הו"מ לאוקמ' בגדולים אלא דלא נפשוט בעיא דהנזקין וא"כ אכתי ק' מתני' דשום היתומי' אמאי דחק לאוקמ' בגוי ובדקבל עליו לזה ולא קבל לזה לוקמ' ביתומים גדולים דוקא אלא משמע דליכא הכרזה בנכסי יתומים אלא כשהם קטנים אבל הא ליתא שהרי כ' הטו' בסימן ק"ג דנראה מדברי הרמב"ם שא"ץ להכריז ל' יום אלא בשל יתומים ונראה שאין לחלק כיון שנמכר שלא מדעתו ע"פ ב"ד צריך שומא והכרזה כמו בשל יתומים וכולי והמ"מ כתב דדעת רבי' שאם היתה ל' יום למה אמרו שום היתמים ל' יום אם לא שהזמן הזה הוא דוקא ביתומים וכן הדין בטורף מהלקותות שאף הם שוים ליתומי' שהבא ליפרע מהם לא יפרע אלא בשבו' וכולי והביאו מרן הב"י שם משמע להדיא דגם לדעת רבי' דדוקא ביתומים צריך ל' יום היינו אפילו יתומים גדולים דהבא ליפרע מהם לא יפרע אלא בשבועה ולדעת הטור בכל שומא צריך ל' יום וכ"כ בעה"ת הביאו מרן הב"י שם וכבר כ' התוס' בר"פ שום היתומים וז"ל וא"ת אמאי נקט יתומים אפילו כ"ע נמי אם באו לב"ד לירד בנכסיהם כדי לפרוע האשה בכתובתה או חובו לב"ח וכולי וי"ל דתנא יתומים לרבותא דמ"ד דהוו יתומים כהקדש ולבעי שומת ב"ד ששים יום קמ"ל דשוים לכל אדם עכ"ל הרי דס"ל דליכא אדם דלא צריך שומא והכרזה ומתני' קתני יתומים לרבותא דס"ד דהוי כהקדש וא"כ א"ל דמה"ט פריך מינה לר"פ דלא מצי לאוקומי ביתומי' גדולי' דא"כ אמאי נקט יתומי' כל אדם נמי אלא דתנא יתומי' לרבות' דס"ד דהוו כהקדש וה"ד יתומים קטנים דאלו גדולים דינם ככל אדם מיהו י"ל דביתומים גדולים נמי איכא רבותא משום דהבא ליפרע מהם לא יפרע אלא בשבו' דמה"ט סובר הרמב"ם דדוקא ביתומים ולקוחות צריך ל' יום ולא בכל אדם וה"נ ס"ד דהוי כהקדש מה"ט דצריך ס' יום

ב' שומעין ליורש וכו' זה דעת הרא"ש בס"פ מי שהיה נשוי והטור ור' ירוחם וכ"כ התוס' בבתרא דק"ז בד"ה רב אמר וכו' ע"ש והרשב"ץ ח"א סי' יו"ד כ' דאין ראיה מההיא דקטינא אבל הדין אמת ע"ש וה' פנים מאירות ח"ב סי' מ"ו האריך והסכים כן ודלא כהש"ך ע"ש וכ' הסמ"ע דאפי' אין לו מעות שומעין לו שישומו שאם יהיה לו מעות אח"ך לא יתן רק כפי שוויה וכו' וכן מבואר בתשו' הרשב"ץ שם וה' צמח צדק כ' דיכו' לומ' לדידי שוה ואין היור' יכו' לסלקו ע"ש

ג' דין ג' ב"ד שמכרו שלא בהכרזה וכו' כ' מהראד"ב סי' ר"ט דנר' מדברי מהרי"א סי' ע' דחזקה דין מטלטלין יש לה שכ' גבי אשה שמכרה חזקה של יתומי' ואח"ך החזיקו בה הקונים כמה שנים דכיון דהדבר היי פלוגתא דרבוותא אין להוציא מיד החזקה מיד המוחזקים בה וכו' וא"א דדין קרקע יש לה אדרבה אוקי ארעא בחזקת מרא קמא אלא נראה דס"ל דדין מטלטלין ים לה ע"ש ואינו מוכרח שהרי כ' התוס' בבתרא דל"ב ע"ב בד"ה והילכתא וכו' לפי' רשב"ם בפלוגתא לא אמרי' אוקי ארעא בחזקת מרא קמא אלא בחזק' המחזיק בו וכן דעת מהר"ם בתשו' הרא"ש כלל א' סי' ח' ע"ש ומהראד"ב עצמו בסי' קנ"ד כ' דכיון דדבר זו בעצמו מי הוא המוחזק שנוי במחלוקת ראוי לפסוק לאוקומי ארעא היכא דקיימא דשב ואל תעשה הוא וכן הסכי' ה' פני משה ח"א סי' ס"ו ע"ש וא"כ אפשר שזה טעם מהרי"א דאע"ג דהחזקה דין קרקע יש לה בפלוגתא דרבוותא אין להוציא מיד המחזק בה מיהו מהרי"א בסי' צ"ט כ' דחזקה לית בה דינא דבר מיצרא וכן הסכימו כל האחרונים ע"ש מיהו ה' דבר משה ח"ב סי' י"ב כ' דנראה מדברי מהרי"א סי' רי"ט דלא הסכי' עם דייני זמנו לדון אותה כקרקע ע"ש

ד' הג"ה י"א דאם מכרו הקרקעות וכו' מרן הב"י הביא תשו' הרשב"ץ שכ' על קרקע יתום שנמכר בזמן שהיתה המגפה חזקה בעיר דמכר זו בטל וכו' ותמה עליו והביא תשו' הרשב"א שכ' דאשה ובעל חוב שבאו לגבות בקרקע בזמן שהוזלו מפני המלחמו' אין שמין להם אלא כדהשתא ע"ש ותשו' הרשב"ץ היא בח"א סי' נ"ב וה' בית יהודה ח"ב סימן ן' לא ראה תשובת הרשב"ץ במקומה ע"ש וה' כנה"ג כ' בשם הגה"ה דיש לחלק בין שומא דהדרא למכר דלא הדר ע"ש וליתא שהרי הרשב"א הביא ראיה מפ"ק דב"ק הרי שהיו בתי' ושדות ואינו מוצא למוכרן מאכילין אותו מעשר עני אע"ג דבימי ניסן יקרי ושוה מאתים זוז כיון דהשתא לא שוה משמע דגם במכר אמרי' הכי וכן לנזקין דשומ' לא הדר' שיימי' ליה כדהשתא ותשו' הרשב"א היא בח"ד בסי' קע"ו ע"ש

ה' וטעו והותירו שתות וכו' דוקא ב"ד שמכרו לצורך פריעת ב"ת היתומים אבל מכרו לצורך היתומים אפי' שמו יותר משתות בקרקעות אין להם ביטול מקח הר"ן בפ' בני העיר בשם הרז"ה וכ' ה' כנה"ג בשם מהר"ש יפה בתשו' כ"י ודוקא אם טעו עד פלגא אין להם ביטול מקח אבל אם טעו טפי מפלגא יש להם ביטול מקח ואין הקונה יכול לומר קי"ל כמ"ד בקרקעות ליכא אונאה כלל דקרקע בחזקת בעליה עומד' מיהו ה"ד בשכירות כגון שב"ד השכירו קרקע יתומים וטעו בשכירות טפי מפלגא לא אמרינן קרקע בחזק' בעליה עומדת אלא בחזקת מי שעומד בקרקע ע"ש ונראה דס"ל כמ"ש התוס' בבתר' דל"ב ע"ב בד"ה והילכת' וכו' וז"ל פי' ר"ש דמספק"ל כמאן הילכת' וצריך לדחוק ולחלק בין ס' דתרי ותרי בין ספק דדינא וכו' התם תרי ותרי כמאן דליתנהו דמי ומוקמי' ארעא בחזק' מרא קמא אבל הכא דמספק"ל דינ' כמאן לא שייך כולי האי למי' אוקמ' אחזק' מרא קמא ונוציא מיד המוחזק ודוחק הוא וכו' ע"ש וכ"כ הרא"ש בתשו' סימן ח' וז"ל כך קבלתי מפי' רבנא מאיר היכא דאיכא פלוגת' דרבוות' לא מפקי' מס' ואוקי ממונא בחזקת מריה והכי אמרי' בחזקת הבתים והילכתא כרבה בארעא היכא דקימא ארעא תיקום וכו' עיין שם ולכאורה נר' דמהר"ם ס"ל כרשב"ם וכ"כ מהריב"ל ח"ג סי' צ"ח עיין שם וה"נ אם מכרו קרקע יתומים וטעו טפי מפלגא דפלוגת' דרבות' היא לא אמרי' קרקע בחזק' מרא קמא אלא ביד המוחזק בו עכשיו וה' כנה"ג סי' ק"מ אות י"ד הביא ג"כ דברי מהרש"י ע"ש אבל ה' עצמות יוסף בפ' הא"מ ה' ז' כ' וז"ל ובעיקרי דעות אלו נראה שאם אונה הלוקח למוכר יותר מכפל או כדי שוויו דהוי ביטול מקח לר"ת והרא"ש אע"ג דלדעת הרי"ף והרמב"ם לא הוי ביטול מקח אמרי' קרקע בחזקת בעליה עומדת והוי בחזק' המוכר עד שירצהו במעות וכו' עי"ש וכ"כ מהראד"ב בס' לחם רב סי' קנ"ו ע"ש וה' כנה"ג בסי' רכ"ז הגב"י אות ט"ו כ' וז"ל ולענ"ד דלדעת מהרש"י כל שאינו מכר גמור אף בשכירות דל"מ לסלוקי ליה קרקע בחזקת בעליה הא' עומדת דדוקא במכר גמור דלדברי כולם ברשות ירד והמוכר עצמו החזיקו בקרקע אז אמרי' שהקונה שהוא בתוך הקרקע הוא המוחזק כיון דלדברי כולם ברשות ירד