ערך השולחן חושן משפט חלק ג מג

הגמר' דמשמע מינה דאין לחלק בין עמד בדין או לא ע"ש וליתא דדוקא גבי לקוחות הוא דמחלק כן אבל בפוגם את שטרו ומת וכל הנך דגבי יורשי' אין חי' עמד בדין או' לא כמשמעות הגמ' וכ"כ מהר"י ן' מיגש בתשו' סי' ס"ד בפוגם שטרו אפילו אחר שחייבו אותו בב"ד שבו' ולא נשב' ומת לא יפסידו יורשיו ושוב ראיתי לה' פנים מאירות ח"א סימן כ"א דהביא דברי בעה"ת שער י"ד ח"ד שהביא תשו' הר' משה בר יוסף וז"ל אבל לקוחות לא מיבעי' בחיי לוה דמחייבי' ולא גמרי' להו מדין יתומי' שהרי מצינו מקום שחמור בו דין יתומים מדין לקוחות בשטר שיש בו נאמנות וכולי אפילו לאחר מיתה הלוה חייב ולא אמרינן בהו אטו לקוחות לאו בתר יתמי אזלי מאתר דלית להו נכסי וכו' ליתמי וכו' ע"ש מבואר דס"ל דיורשי המלוה גובי' מלקוחות אפילו היו משועבדים בחיי אביהם ומת בחיי הלוה דהיה חייב אביהם שבו' ללקוחו' דלא אמרינן אין אמש"ל אלא ביתומים מן היתומים ולא מלקוחות אבל אם מת לוה בחיי מלה דנתחייב המלוה שבו' ליורשי הלוה דאמרינן אין אדם מוריש שבו' לבניו אם היו להם נכסים אין יורשי המלוה גוב' אפי' מלקוחו' משום דאטו לקוחות לאו בתר יתמי אזלי ואם מחייבי הלקוחו' ליתומי' אין מחייבי' אבל אם אין להם נכסים גובי' יורשי המלוה מלקוחות כיון שאין לקוחות חוזרים על היורשים דאין להם נכסים ועיין במהרימ"ט סי' יו"ד מיהו מ"ש שהרי מצינו שחמורים דין יתומים לדין לקוחות בשטר שאין בי נאמנות וכו' ק' שהרי כ' בעה"ת שכ"א ח"ה סי' ג' וז"ל וכ' הרמב"ן אבל דברי הגאונים פה אחד שאין הנאמנות מועיל לגבי הלקוחות וכו' אבא שאיל חולק על משנתינו לומר שאין נאמנות מועיל ליתומים לעקור תקנת חכמים שאמרו הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרעו אלא בשבו' ואין ספק וכי היכי דלא מהימנן לי לאבא שאול שום נאמנות לגבות מיתומים כך י"ל בלקוחות אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים הבא ליפר' מהם לא יפרע אלא בשבו' כשם שאמרו ביתומים וכולי עיין שם אלמא לקוחות כיתומים ואין נאמנות מועיל בם וכ"ש לדעת הרי"ף והרמב"ם דמועיל נאמנו' מפורש לגבי יורשי' ולא לגבי לקוחות ונראה דהר"ם בר יוסף סבירא ליה דלאבא שאול מידה בלקוחות דנאמנות מועיל ולא פליג ביורשי' דלקוחות הם הפסידו עצמם שלא היה להם לקנות בנכסים משועבדים וז"ל הריב"ש הבא בש"מ בפ' הכותב מי שאמר כאבא שאול ל"פ אלא ביורשים אבל בלקוחות מודה לא אמר כלום דאטו וכולי ע"ש ובודאי שזה דעת הר"ם בר יוסף אבל כל הפוסקים חולקים וס"ל דביורשים קא אמר וכ"ש בלקוחות וא"כ לא מצינו שיפה כח יתומים מן הלקוחות והתוס' סוף בתרא בד"ה לא וכולי'נ כ' וז"ל סברי בתחילה שחמורים דין יתומים מדין לקוחות דגובה מהם טפי מדגובה מיתומים ומסקנת' שם בדמ"ב בד"ה מלוה וכו ובקמא דף י"א בד"ה כגון וכו' דלקוחות כדין יתומים עש"ב אבל הרשב"א בתשו' סימן תתקי"ד כ' ואע"ג דקיימא לן אין בעל חוב גובה מלקוחו' מטלטלי' שהם אפותיקי הייני משום דליכא קלא וחששו לתקנת הלקוחות אבל לגבי יורשים קלא לא מעלה ולא מוריד וגובה מהם מדינא והביאו מרן הב"י סימן ק"ד עיין שם הרי דס"ל דחששו לתקנת הלקוחות טפי מהיורשי' וזה דעת הרמב"ן שכ' דבכ"מ חשו חכמים לתקון נכסי' משועבדים יותר מנכסי יתומים וא"כ כיון שחששו לנכסי היורשים דאם מת לוה ואח"ך מלוה דאמרי' אין אמש"ל כ"ש דאמרינן הכי לגבי לקוחות

וכתב עוד ה' פנים מאירות שם ובר מן דין י"ל דהא דקאמר בש"ס אטו ב"ד מחייבים לוה שבועה מעיקרא דשכיב לוה איחייב ליה מלוה לבני לוה שבועה משום דגבי יתומים אף אם אינו טוען אשתבע ליה רמו חכמי המשנה עליה שבועה משא"כ אם מת מלוה בחיי לוה דלא היה חייב שבועה אלא בב"ד אם היה טוען אשתבע לי וכל זמן שלא טע' בב"ד כן לא מחייב שבועה ולכך יורשיו נשבעין שבועת יורשי' ונוטלי' וא"כ פוגם שטרו ולוה טוען פרעתי אפי' אם לא טען אשתבע לי רמו רבנן עליה שבועה וכו' וכן הנפרע שלא בפניו אף אם מת מלוה בחיי לוה מיד נתחייב לבני לוה שבועה ואין אדם מש"ל משא"כ בלקוחות דאם מת מלוה בחיי לוה י"ל דלא נתחייב לו שבועה עד דטעין לוה אישתבע לי דכל זמן שלא טען אי נמצא בני חורין הוה גובה בלא שבועה וא"כ אן זה בכלל אין אמש"ל אלא אם עמד בדין ונתחייב שבועה הוי בכלל אין אמש"ל וכו' עש"ב מבואר דס"ל דאם עמדו הלוה והמלוה בב"ד וחייבו ב"ד שבועה למלוה ואח"ך מת אין יורשי המלוה גובים דגבי לקוחו' נמי א"צ לשבע אלא אם טען אישתבע לי אם עמד בדין ונתחייב שבועה ומת אינו טורף מיקרי ודבריו תמוהים דשבועת המלוה לטרוף מהלקוחות שבועת המשנה היא כדתנן בפ' הכותב מנכסי' משועבדים לא תפרע אלא בשבועה ופירש"י משום דאם בא לגבות מהלוה עצמו והיה טוען לו אשתבע לי צריך לישבע ולכך אנו טוענין בשביל לקוחות דילמא אם היה גובה מהלוה היה טוען לו אישתבע לי וכו' ע"ש ועיין בהסמ"ע סי' קי"ד סקי"א אבל גבי לוה ומלוה אפי' עמד בדין ונתחייב שבועה ומת לא אמרי' אין אמש"ל כמ"ש לעיל בדין ה' ע"פ

ט"ל דין ט"ז יורש קטן וכו' יתומים גדולים שהוציאו שטר מקויים והלוה הוציא עליו שובר ואין עדים לקיים השובר לכאורה נראה דאין טוענין בשביל היורשים מזוייף וגובי' בשטר דאע"ג דקי"ל טוענים ליורשי' מזוייף ה"ד להחזיק בשלהם ולא להוציא מאחרים וכן מצאתי להרשב"א בחי' לגיטין ד"ט על מה שדקדק ר"י ממתני' דאין טועני' ליתומי וללקוחות מזויף שכ' וז"ל ומה שדקדק רבי' ממתני' דהכא אינה ראיה דשאני הכא וכו' דלא מגבי' מניה דבעל מדי' אלא לאפקועי ממונא ושמא בהפקעת ממון לא מצרכי' לקיומי אלא אם בא בטענת ברי ומאן דמפיק תברא אשטרא דיתמי אע"ג דלא נתקיים בתותמיו לא גבי' ביה בשטרא מיהו לא קרעי' ליה וכו' וההוא שטרא דיתמי דנפיק עליה תברא ואמר רבינא עלה דמקרע קרעי' ליה דאחזיקי סהדי בשקרא לא מחזקי' מיירי במקויים כן פי' ר"ת ע"ש הרי בהדעא דאין טוענים שמא מזויף השובר להוציא ממון ובתשו' הרשב"א סי' אלף קע"א קיים דבריו עיין שם אבל הסמ"ג עשין צ"ד והגמ"י פי"ז מהל' מלוה כ' וז"ל ופי' ר"ת הזה השובר היה מקויים בהנפק דאל"כ היינו טועני' בשביל היתומי' מזוייף עיין שם משמע להדיא דאם לא נתקיים השובר גובין בשטר דטועני' ליתומי' מזויי' אפי' להוצי' והכנה"ג סי ק"ח אות מ"ד כ' וכבר כ' מהרשד"ם סי' רצ"ג ורצ"ד דאע"ג דאין טועני' ליורשי' אלא להחזיק ולא להוציא מ"מ בשטר מיקרי להחזיק והביאו ג"כ ה' הנז' סי' פ"ב אות כ"ח וה"נ אפי' שובר בידו טועני' בשביל היורשי' מזויי' השוב' להחזי' השט' א"כ ביתומי' קטנים אפי' היה השובר מקויים אין קורעים את השטר ואין מגבין בו אבל אם אין השובר מקייים לדעת ר"ת גובי' בשטר משום דטעני' להו מזויף ולדעת הרשב"א אין קורעין את השטר ואין מגבי' בו וכן לשון מרן שכ' ואפי'