ערך השולחן חושן משפט חלק ג מב

ונוטלים ואמרינן דדיינא דעבד כר"א עבד וה"נ תפיסתן עיקר להחזיק ע"ש וא"כ נראה דהריב"ש אינו חולק על התוס' והרשב"א והרא"ש דרב ושמואל נמי לא אמרו אין אמ"של בלהחזיק מיהו ה"ד במטלטלין שאינן ידועי' לבעלי' אבל כשהם ידועים לבעלים מיקרי להוציא ואן אמש"ל אבל לדידן דעבד כר"א עבד ה"נ תפיסתן במטלטלין אפי' הידועי' לבעלי' מיקרי להחזיק והריב"ש מיירי בחצר הממושכנ' בידם והדבר ידוע דבמשכנת' אתא ליד מורישם וכ"כ הר' פ"מ סי' י"ג חי' זה לדעת הרשב"א ע"ש וא"כ אכתי ק' אמאי לא מוקי מתני' דיתומים לא יפרעו אלא בשבועה לעולם מלוה וכגון במשכון שאינו ידו' לבעלים דמיקרי להחזיק ולכ"ע לא אמרי' אין אמש"ל ומהר"ם בתשו' המיי' דשייכי לס' משפטים סי' ל"ב והובא במרדכי בפ' חזקת מבואר דס"ל דאפי' לרב ושמואל לא אמרי' אין אמש בממון שהוא מוחזק ואע"פ שהיה המוריש חייב שבו' עליו היורשי' יורשים אותו ופטורים משבו' ע"ש ועיין בתשו' הקצרות סי' קע"ב וראיתי למהר"י ן' מיגש בתשו' סימן ר"ה באשה שמתה ולא נשבעה על כתובתה ומה שהניח היו ביד יורשיה' כ' וז"ל ומה שלא נמצא עליו עדות שהוא מאותם הנכסי' של הנדוני' וגם אינו קנוי במעות הנדוני' שלא היתה יכולה בחייה לנבות אלא בשבו' הואיל ונפטרה ולא נשבעה אין היורשים יכולים לגבות לפי שאין אמש"ל ע"ש מבוא' דס"ל דאע"ג דהנכסים היו ביד יורשיהם מוציאין מידם כדעת הנך רבוותא דתפיסת האשה ויורשיה במטלטלין הידועים לבעל לא מהני ועיין בתשו' מהר"י באסן במהרימ"ט חח"מ סי' ט' שכ' דאם המלוה בחייו תפס מנכסי הלוה לכ"ע לא אמר ת אמש"ל ומהרימ"ט חלק עליו דאם יש עדים וראה דליכא מגו לא מהניא תפיסה לגבי יורשים עש"ב ואם כן קשה אמאי לא מוקי מתניתין דיתומים לא יפר' אלא בשבועה בהכי

וראיתי להמבי"ט ח"א סי' רע"ד שכ' וז"ל אבל אחר שנשאת היא אח"ך ומתה נראה שאין היורשים יכולים לתבוע תשלום כתובתה זולת מה שכבר החזיקה חפצים ותכשיטין ונשאת בהם ומתה אמרי' דאדם מוריש שבועה לבניו כמ"ש המרדכי בפ' כל הנשבעי' נ"א וא"כ ישבעו היורשי' שאין יודעים שנפרעה כתובת' וכו' ובמוחזק מיהו נראה דכ"ע מודו אע"פ שלא הביאו אלא המרדכי הרי הביא ראיה משטר כיס היוצא על היתומים וכולי ונ"ל ראיה גם כן ממאי דאסיק דעבד כמר עבד וכו' ואם עבר הדיין והשביע יורשי המלוה וגבו אין מוציאין מידם וכיון דבדיעבד אם גבו מה שלא היה מוחזק בו בשבועה אין מוציאין מידו ה"נ כשהיה כבר מוחזק ישבע לכתחי' ובנ"ד ישבעו היורשי' על מה שמוחזק וכו' עכ"ל ותמהני עליו שכ' שלא הביא דין זה אלא המרדכי דהרי הרא"ש ג"כ בתשו' כלל פ"ו סי' ד' הוכיח כן אפי' אביהם לא היה נאמן אלא בשבועה היורשים מחזיקים בלא שבועה וכ"כ רב פלטי גאון ור' מאיר ע"ש

ל"ז דין י"ד הפוגם שטרו ומת וכו' כ' מהריב"ל חלק ראשון הי' ק"ז על ראובן ושמעון שנתנו בחברת שניהם מעות לגוי א' בהנאה ומת שמעון ותבע ראובן ליתמי שמעון ויתמי שמעון טענו דחוב זה של אביהם שכך כתוב על שם אביהם ואף אם היה אביה' חי אינו מחייבו רק שבועה ועתה שמת אביהם אין צריך הם שבועה בפרק כל הנשבעין אמרינן הפוגם את שטרו ומת יורשיו נשבעי' שבוע' היורשי' ונוטלי' אלמא לא אמרי' אין אמש"ל אלא דוקא כשבאים לגבות מן היתומים אבל בניו של הפוגם שטרו כשבאים לגבות מן הלוה לא אמרי' אין אמש"ל ומוציאין מהלוה ונ"ד כ"ש הוא שבא ראובן לגבות מיתומי שמעון מטעמא אין אמש"ל דאם להחזיק ממון שביד הלוה לא אמרי' אין אמש"ל כיון שלא היו יתומי' כל שכן שלא יוצא ראובן התובע ממון מיתומים מטעם אין אמש"ל ע"ש וליתא שהרי כ' התוס' בשבועות דמ"ז בד"ה מתוך וכו' וז"ל ור"ת פי' בס' הישר דהילכת' כר"נ דאמר יחלקו כששניהם חשודים וכו' ור"נ נמי ס"ל כר' אבא בנסכא ובחמשין לא ידענא מתוך שאיל"מ וכ"ש נמי דהול"ל כשהתובע חייב שבועה דמפסיד אלא משום דשבו' התוב' לא הוי אלא מדרבנן ואין מפסיד ואין משל' כשאין יכול לישבע אלא במחוייב שבועה דאורייתא ולהכי ביתומים מן היתומים ומת לוה בחיי מלוה או בפוג' שטרו דהוי שבו' דרבנן נשבעין שבו' היורשים ונוטלים ולא מפסיד' וכו' ע"ש וכ"כ בעה"ת ש' י"ט ח"א בשם הרמב"ן וז"ל אבל האי כי אתי מעיקר' להעיד על שטרו שהוא פרוע ועד אחד מעיד שהוא פרו' לא מחייב שבו' דאוריי' אלא שבו' התקנה דק"ל שבו' דרבנן דהיכא דל"מ לאשתבועי שקיל בלא שבו' דהא איפסיקא בגמרא הבו דלא לוסיף עלה דרב ושמואל וכו' ע"ש וא"כ דוקא פוגם שטרו או ע"א מעיד שהוא פרו' כיון דאינו חייב אלא שבו' דרבנן אם אינו יכול לישב' נוטל בלא שבו' אבל בעד א' שהוא חייב דהלוה חייב שבועה דאורייתא דאמרינן מתוך שאינו יל"מ א"ל דהמלו' גוב' מיורשי הלוה

ל"ח דין י"ד או מהלקוחות כולי כתב הריטב"א בחי' בפרק כל הנשבעין וז"ל י"א דהא דקתני מנכסים משועבדים כך מתפ' לרב ושמואל שהיו שם נכסים בני חורין בחיי אביהם ולאחר מותו נעשו משועבדים דאי לא הא לא נתחייב אביהם שבו' ללקוחות ואין אמש"ל ויפסידו כדרך שאמרו ביתומים מן היתומים ורבינו הרמב"ן אומר דא"א להא אף לדידן נמי אליבא דהילכתא הו"ל לדון כן ולא אמרינן בהא הבו דלא לוסיף עלה דנכסים משועבדים כנכסי יתומים הם בזה שבכ"מ חשו חכמים לתקון נכסים משועבדים יותר מנכסי יתומי' אבל א"ל כן אפי' לר"וש אלא כשעמד אביהם בחייו בדין על הלוה שלו ולא מצא לו נכסים ב"ח והוצרך לתבוע על פה בית דין לנכסים משועבדים אחר שעשה לו הלוה דין דהשתא ודאי נתחייב המלוה שבו' בנכסי' משועבדים ואם מת אינו מורישה לבניו ויפסידו אבל כל שלא עמד בדין בחייו עם הלקוחות לא אמרינן בהא שנתחייב שבו' על הלקוחות דבשלמא ביתומים כרעא דאבוהון אינון דקי"ל אע"ג דלא עמד בדין עמהם ולא עם הלוה שלו מיד שמת הלוה נתחייב שבו' לבניו דלאו ב"ד מחייבי' ליה כדאמר ר"ל בגמ' אבל לקוחות אינו כן שאין לו שום גובינא עליהם עד שיעמוד בדין בלוה בנכסים ב"ח ויתנו לו ב"ד רשות לתבו' נכסים משועבדים עכ"ל מבואר די"א ס"ל דלדידן דלא קי"ל כרב ושמואל אלא ביתומים מן היתומי' ה"נ אפילו היו נכסים משועבדים בחיי אביהם ומת בחיי הלוה לא יפסידו יורשי המלוה דלא אמרינן אין אמש"ל אבל הרמב"ן סבירא ליה כיון דנתחייב המלוה בחייו שבו' ללקוחות אפילו מת בחיי לוה אמרינן אין אמש"ל דחכמים עשו לתקנת הלקוחות טפי מיתומים מיהו ה"ד כשעמד המלוה בחייו בדין עם הלקוחות דנתחייב להם שבו' אבל שלא עמד בדין עם הלקוחות לכ"ע לא אמרינן אין אמש"ל משום דאין לו גוביינא עליהם עד שיעמוד בדין ובחי' הרמב"ן שם יש ט"ס ע"ש וכ"כ רבי' ירוחם נתיב כ"ו חלק ב' בשם הרמב"ן ושכן הסכימו גדולי האחרונים והביאו הסמ"ע ס"ק ל' וכתב עלין ולא חש למשמעות