ערך השולחן חושן משפט חלק ג מא

שמא נתפרעה אבל אם תפסה יורשיה יורשים כתובתה וכו' ויש חולקין וכת' הש"ך בספר תקפו כהן סימן ק"ד דסביר' ליה דבפלוגת' דרבוות' מהני' תפיס' דשאני הכא דכיון דתפסה בחייה חשיבא לגבי יורשים טענת ברי כדקי"ל בח"מ סוף סימן ע"ה דא"ל אבא שאתה חייב לי מנה או מצאתי בפנקס שאתה חייב לו מנה הוה ליה טענת ברי ומשביעין אותו על פה והכא נמי כיון דתפסה בחייה לא גרע ממצאו כתוב בפנקסו ועוד דטענת ברי לא מהני' לענין זה ועוד אם תפסו יורשיה אחר מיתה פשיטא כיש חולקים דלא מהניא תפיסה ובח"מ גבי מת לוה בחיי מלו' וקדמו יורשי המלוה ותפסו כ' בסתם דאין מוציאין מידם ואין לחלק בין כתובה למלוה כדמוכח בהדיא בפרק כל הנשבעים ובכל הפוסקים דחד דינא אית להו וא"כ הוה ליה למור"ם להזכיר בח"מ דיש חולקים אלא ודאי סביר' ליה כיון דפלוגתא דרבוותא היא אין מוציאין מיד התופ' ולכך בא"ה שלא כתב הש"ע כלום הביא ה' ב' הדעות אבל בח"מ שכתב הש"ע הדין בסתם הניחו דבר זה עיין שם והנה מ"כ דכיון דתפס' מחיים חשיבא טענת ברי לגבי יורשיה כדקיי"ל בח"מ דא"ל אבא או מצאתי בפנקסו שאתה חייב לו הוי טענת ברי לא דק דמרן כתב י"א דפטור משבו' ויש אומרי' דחייב לישבע ובכל פלוגת' דרבוות' בחיוב שבו' אין משביעין למוחזק מספק כמו שכתבו ההוספות בשבועות דף מ"א בד"ה מאן וכו' וכן כתבו האחרונים הביאם הש"ך עצמו בסימן פ"ז סק"י ובספר תקפו כהן סימן קכ"ז ע"ש וה"נ בא"ל אבא כיון דפלוגתא דרבוותא אי חשיבא טענת ברי ומשביעים אי לא אין משביעין אותו מספק וכ"כ דרוב הפוסקים סבירא להו כהרמב"ם גם הראב"ד דסבירא ליה דחשיב טענת ברי היינו דוקא לענין שבועה דכל שאינו שמא גמור משביעין עליה אבל לענין ממון מיקרי טענת שמא ומהרש"ך ח"ב סימן ב' כתב באחד שתפס ממון חבירו שאמר לו אביו שהוא חייב לו ואחר כך מת אביו כתב שאין יכול ראובן לעכב ולתפוס ממון באותה טענה שטוען שאביו א"ל ששמעון היה חייב לו דפשיטא דהטוען ע"ח שאביו א"ל שיש לו אצלך מנה דהוי טענת ספק ואין הנתב' נשבע כמו שכ' הרמב"ם ואף שהראב"ד חולק כבר הסכי' המ"מ לס' הרמב"ם וכן דעת הרמ"ה והרמב"ן עיין שם ונראה דסביר"ל דלדעת הראב"ד א"ל אבא הוי טענת ברי תפיסתו תפיסה (א"ה עכ"מ)

ל"ג הג"ה וי"א דאם הערב הוא היורש בעצמו גובה ממנו ואם אין שם יורש אלא הוא גובים יורשי המלוה ממנו כל החוב ואם יש יורשים אחרים ואינם ערבים גובים יורשי המלוה מבן המלוה הערב מה שנוגע לחלקו בירושה אבל חלק הנוגע לאחר אינו גובה אפי' בשבו' וכן הסכים הרב כנה"ג בתשובות ח"א ומהר"א קופינו שם מסימן ס"ה לסימן ע' עש"ב

ל"ד דין י"ב גובה בלא שבועה וכו' שטר משכונה שהיא מוחזקת ביד המלוה והודה המלו' שפרע מקצתו ואח"ך מת המלוה נראה דאין יורשי המלוה גוביה מיורשי הלוה אלא בשבועה כמ"ש הרשב"א בתשו' במלוה על המשכון מטלטלין וכ' ה' גדולי תרומה בשער י"ד ח"ג דס"ל דכיון דמת שמעון בחיי ראובן דחיי' ראובן שני שבועות הא' שהיה חייב גם לשמעון בחייו ככל תובע על משכון שאינו נוטל אלא בשבועה והב' משום שהבא ליפרע מנכסי יתומים עכשיו שמת ראובן מועלת החזקה ליורשים שלא נדון להם דין אין אמש"ל הבא מכח ב' שבו' אבל לפטרם גם משבועת היורשי' לא אלימא חזקה וכ"כ ע"ש וה"נ שיש עליו ב' שבועו' שהיה חייב גם בחיי הלוה לישבע ככל פוגם שטרו שאינו נוטל אלא בשבועה והב' מי שבא ליפרע מנכסי יתומי' עכשיו שמת אין לפטור יורשיו משבוע' היורשים

ל"ה גובה בלא שבו' וכו' כ"כ הריב"ש בסי' ע"ח דגוב' בלא שבועה וראיה מפ' אע"פ ייחד לה ארעא בחד מצרנ' גובה בלא שבועה ועיין בהש"ך שכ' דברי בעל העיטור דגבי כתובה שאני משום דלא ניתנה כתיבה לגבות מחיים אבל ב"ח בשבועה וכ"כ הרא"ש בפ' אע"פ בשם הראב"ד והר' יונה ע"ש הטעם ודברי הראב"ד בסי' תמ"ד סי' רל"ח והרמב"ן בס' הזכות סי' כ"ח הסכים עמו דיחוד מטלטלי' או קרקע לא מהני לפטור ב"ח משבועה ע"ש ונראה דלכ"ע יחוד מהני לכתובת אשה אפי' הנדוניא שהכניס' לו דהוי כחוב גובה בלא שבועה אבל ב"ח אפי' עשה לו אפותיקי מפורש לא יגבה אלא בשבועה כיון דהלו' היה יכול לסלקו בזוזי וכמ"ש בסי' קי"ז ע"ש ונראה דגם הראב"ד והרמב"ן דס"ל דייחוד מטלטלי' לא מהני מודו במשכון משום דב"ח קונה משכון (א"ה עכ"מ)

ל"ו גובה בלא שבועה וכו' הש"ך הסכים דצריך שבועה אלא דמ"מ אין אומרים אין אדם מוריש שבועה לבניו דלא אמרי' כן אלא להוציא ממון ולא שהוא מוחזק וכיון שיש בידו משכון מיקרי מוחזק עש"ב ועיין בב"י סי' ע"ג שכן דעת הרמב"ם במלוה על המשכון דנשב' בנק"ח ונוטל ואפי' מתו המלו' והלו' ומת הלו' תחיל' ואח"ך מת המלוה לא הפסיד חובו מפני שהוא על המשכון ולא אמרי' אין אמש"ל כיון דהוי להחזיק מיהו ק' דא"כ אמאי לא מוקמי' מתני' וכן היתומי' לא יפרעו אלא בשבוע' לעולם מלוה וכגון במשכון דאב אינו נאמן אלא בשבועה וה"נ יורשיו לא יפרעו אלא בשביעה ולא אמרי' אין אמש"ל כיון שהם מוחזקי' במשכון ועיין בתשו' ומהר"ם בתשו' המיי' דשייכי לס' משפטים סי' מ"ג הק' אמאי לא מוקי לה כגון דא"ל בחיי אביהם השבע לי דלא פרעתיך ולא הספיק לישבע עד שמת דהיתומים צריכים לישבע כיון שאביהם נתחייב שבועה ותי' דלא מצי לאוקומי הכי לרב ושמואל משום דאין אמש"ל ע"ש ומדברי הריב"ש סי' ע"א שכ' וז"ל ועוד דהא ר"וש פליג עלייהו ר"א התם ואמ' יורשי' נשבעים שבו' היורשי' ונוטלי' ואסי' תלמוד' התם דדיינ' דעבד עבד כר"א עבד אלא דלכתחי' דייני' כרב ושמואל ובנדון זה שיורשי המלוה מוחזקים בחצר הממושכנת בידם ואפי' לכתחי' מגבי' להו החצר ע"ש משמ' דלרב ושמואל אמרינן אין אמש"ל אפי' היו מוחזקים אלא משום דאנן עבדי' כר"א בדיעבד גובים מהמוחזק א"כ י"ל דלכך לא מוקמינן לה בהכי משום רב ושמואל דס"ל אין אמש"ל בכל ענין אבל מדברי התוס' בבתרא דקנ"ח בד"ה ובה"א וכו' וז"ל וק' לר"י למ"ד בחזק' יורשי הבעל ל"ל טעמא דחזקתן ת"ל וכו' שהיא צריכה שבו' ואין אמש"ל וכו' ר"י מסתמ' לא פליג אדרב ושמואל וכו' אבל י"ל כיון שהיו מוחזקי' בממון שבו' כזו יכול להורישה לבניו ע"ש משמע דאפי' לרב ושמו' לא אמרי' אין אמש"ל כשהיא מוחזקת וכ"כ הרשב"א סי' תתקל"ט והרא"ש כלל פ"ו סי' ד' ע"ש ועיין בתשובות מהר"ם אלשקר סי' ל"ג ושאר אחרונים שכ' דלא הוי להחזי' אלא דוקא אם תפסו מטלטלי' שאין ידועים לבעל אבל במטלטלין ידועים לבעל לא הוי תפיסה דהו"ל כמטלטלין העשוים להשאיל ולהשכיר ולא מיקרי להחזיק אלא להוציא והיינו דרב ושמואל דאין אמש"ל וה' פ"מ ח"א סימן ע"ב דף קע"ו גמגם בזה דנהי דאליבא דר"וש דאין אמש"ל כיון דלאו חזק' מעלייתא היא מיקרי להוציא ולהוצי' אאמש"ל אבל ר"א ס"ל דאפי' להוציא היורשים נשבעין שבו' היורשי'