ערך השולחן חושן משפט חלק ג מ

שיכנס בסוג מת לוה בחיי מלוה וכו' ע"ש הרי דס"ל דאפי' בדבר דשכיח ולא שכיח דטעני' ליתמי לענין שצריך המלוה לישבע לא אמרי' אין אמש"ל וא"כ אפי' נימא דשכיח ולא שכיח שיפרע אדם חוב שלא נתברר והמלוה היה צריך לישבע בחייו ליורשי הלוה כשמת לא אמרי' אין אמש"ל להפסיד היורשים מיהו ק' דא"כ בס"פ כל הנשבעין דפריך מברייתא ומוקי לה כב"ש אמאי לא מוקי לה בדבר דלא שכיח דצריך המלוה לישבע ולא אמרינן אין אמש"ל וכה"ג הק' התוס' בבתרא דקנ"ח בד"ה ובה"א וכו' ע"ש

ומצאתי למהר"ם בתשו' הקצרות סי' קע"ב שכ' וז"ל דכל כה"ג שנהרג פתאום לא חיישי' לצררי וכן פי' ר"ש מינבילא גבי קו' שמק' על שנפל עליו ועל אשתו למ"ד לב"ה נכסי' בחזקת' ויחלקו והא אין אדם מש"ל ותי' היכא דמת פתאום לא אסיק אדעתיה להתפיס צררי אלא היכא שמת על מטתו כדרך כל הארץ בישוב דעתו וכל כה"ג הבו דלא לוסיף עלה על מילתא דרב ושמואל דאפי' את"ל דרב ושמואל איירי בכל ענין מדלא משני התם בפרק כל הנשבעין פרכא דפריך להו מיהו אנן לא קי"ל בהא כוותייהו דהא וכו' עכ"ל וכ"כ בתשו' השייכי לס' משפטים סי' ה' ע"ש ולפ"ז א"ל דה"נ רב ושמואל ס"ל דגם בדבר דלא שכיח ולא חיישי' לפירעון אמרי' אין אמש"ל דלא עדיף ממת פתאום דלא חיישי' להתפסת צררי ואפ"ה אמרי' אין אמש"ל ולדידהו דחקי' לאוקמי ברייתא כב"ש אבל אנן לא קיימא לן כוותייהו אבל התוספות שם בפרק מ"ש כתבו וזה לשונם אבל ליכא לשנויי כגון שייחד לה קרקע וכולי דפטורה משבועה כדאמרינן בריש אף על פי דאם כן כי מקשה מכמה ברייתות בפרק כל הנשבעין ופריך נמי מברייתא דמוקי כב"ש לישני לן כגון שיחד וכו' ובשם הר"ש שמעתי דלא שייך הכא טעמא דאין אמש"ל וכו' שהוא במת פתע פתאום ליכא למיחש להתפסת צררי וא"נ לר"י למה אין לחוש שתפסו מחיים וכו' עכ"ל וכבר ה' נתיבות משפט דקצ"ד דס"ל דלא אמרו ייחד לה קרקע פטורה משבועה אלא בכתובה לפי שאינו עשוי להתפיס צררי אבל ב"ח צריך לישבע ואפ"ה לא אמרי' אמש"ל כיון שהוא מוחזק וא"כ מתני' דמשביעי' אותה ואת יורשיה א"ל בייחד לה קרקע דבנדוני' ובנצ"ב דינם כב"ח דצריך לישבע וכן ברייתא דמוקי כב"ש א"ל בייחד לה קרקע דהאב צריך לישבע משום דחיישי' לצררי אבל הבן גובה בלא שבועה אלא ודאי דגם בכה"ג אין אמש"ל דיחוד לא מיקרי מוחזק אבל לתי' הר"ש לא ק"ל מההיא דפ' כל הנשבעי' משום דבמת פתאום לא חיישינן לצררי והיא גובה בלא שבועה ולא שייך אין אמש"ל וא"כ מתני' דהיורשי' משביעי' אותה ואת יורשיה לא מצי לאוקמה במת פתאום דא"כ אמאי משביעי' אותה מיהו מתני' דמוקמי' לה התם בנשבעה הומ"ל דמיירי במת פתאום ע"ש אבל מהר"ם נראה דס"ל דבמת פתאום צריכין לישבע דלרב ושמואל אמרי' אין אמש"ל אבל אנן לא קי"ל כוותייהו אלא אע"ג דהיא צריכה לישבע לא אמרינן אין אמש"ל דהבו דלא לוסיף עלה ואפשר דגם התוס' לא הכריתו דיחוד לא מיקרי מוחזק ואמרי' אין אמש"ל אלא לרב ושמואל ומסתמא ר"י לא פליג עלייהו אבל לדידן יחוד נמי מיקרי מוחז' ולא שכיח שיתפיס צררי ומ"מ משמע מדברי התוס' דאפילו במילתא דלא שכיחא אמרי' אין אמש"ל ועוד דהא גבי טענו שטרך בידי מ"ב טענה מעליא שלא לדחות הפירעון וכ"כ הרא"ש בריש בתרא סי' ט' וז"ל ולהכי נמי אמרי' טעמא משום צררי ולא משום פירעון דחשש פירעון אינו מספיק אלא לענין שבועה ולא לדחות הפירעון עד שיגדלו משום דא"א דפרע אבוהון הוה מהדר ליה שטרא ולא חיישינן שמא יבאו עדים שפרע ויניח השטר בידו דמילתא דלא שכיחא היא ע"ש אלמא טענת פירעון בשטר לא שכיחא ולא טעני' לה לדחות הפירעון אלא לענין שצריך שבועה וכשהלוה חי א"ץ המלוה לישבע אלא אם טען הלוה השבע לי אפ"ה אם מת לוה ואח"ך המלוה אמרי' אין אמש"ל ול"ל משום חשש צררי דמילתא דשכיחא היא כשהמלוה נוגש ללוה מרויח לו הזמן ע"מ שיתן לו משכון כמ"ש שם הרא"ש ומה"ט הוא דאמרי' אם מת לוה ואח"ך מת מלוה אין אמש"ל דא"כ לאביי ורבא דאמרי דעביד איניש דפרע בגו זמניה וכ' הרא"ש שם דלא שכיח שיתפיס צררי בתו"ז אם מת לוה ואח"ך מלוה לא אמרי' אין אמש"ל דמילתא דלא שכיח' היא שיפרע ויניח השטר בידו או להתפיסו צררי בתו"ז ולא משמע הכי בס"פ כל הנשבעין עי"ש וכן מוכח מדברי מהר"ם בתשו' הקצרות סי' כ"ג והובא בתשו' המיי' דשייכי לס' משפטים סי' מ"ג וז"ל וזה א"ל אמאי לא מוקי מתני' וכן היתומים לעולם מלוה וכגון דא"ל בחיי אבוהון אשתבע לי דלא פרעתיך ולא הספיק לישבע עד שמת דהשתא יתומים צריכים לישבע וליטול כיון דאביהם נתחייב שבועה דהא ודאי ל"מ לאוקומי בהכי לרב ושמואל משום דאין אדם מוריש וכו' עכ"ל אלמא אע"ג דהלוה טעין טענת פירעון כיון שנתחייב המלוה שבועה אמרי' אין אמש"ל וטענת פירעון בשטר נמי מהניא טענה זו דשטרך בידי מ"ב שלא לדחות הפירעון לגבי היורשי' אמרי' אין אמש"ל ואין גובי' בו כיון שאביהם נתחייב שבועה וכן ביתומי' מן היתומים

ל"א וכן אם קדמו יורשי המלוה ותפסו וכו' אפי' בעדים דליכא מגו הוי תפיסה וכ"כ הריטב"א בחי' לשבועות ע"ש והרדב"ז חי"א סי' קע"ז וסי' רכ"ג כ' באלמנה שמתה דעל יורשיה להביא ראיה שנשבעה ואם טענו ברי שנשבעה ויש להם מגו שיכולים לומר לא ירשנו נאמנים אבל אם יש עדים שירשו אלו הנכסי' ממנה או שהם קרקעות ליכא מגו וא"ת אפי' יש עדים יהיו נאמנים במגו דאי בעו אומרים החזרנו הנכסי' ליורשי הבעל ואפי' ראו אותם עתה בידם ליהמנו במגו דאי בעו אמרי חזרנו ולקחנו אותם מידם הא ל"ק כיון שהם אומרים שנשבעה וזכו בתורת ירושה אין אדם מחזיר או חוזר וקונה מה שהוא שלו לפי דעתו ע"ש ואיברא דמהר"ם בתשו' הקצרות סי' פ"ח כ' דאפי' תפס מוציאין מידו מיהו דוקא אם תפס בכח ב"ד כדאמרי' האי דיינא דעבד כר"א עבד וכו' ע"ש אבל מדברי הרדב"ז סי' רכ"ג משמע בהדיא דאפילו הגבו לה ב"ד אם לא נשבעה מוציאין מהיורשי' וכבר ה' כנה"ג בהגב"י אות ל"ב כת' דבמלוה ולוה תפסת היורשים תפיסה מעליא לכ"ע אפ"י אין להם מגו לא אמרי' אין אמש"ל להחזיק אבל באלמנה שתפיסת' בנכסי בעלה אינה תפיסה דבעינן שיהא לה מגו עש"ב ומה שכתב הרדב"ז דאפי' ראו עתה בידם ליהמנו במגו דאי בעו אמרי חזרנו ולקחנו אותם וכו' ועיין במהרש"ך סי' פ"ז שנסתפק אם יכול לטעון אמת שגזלתי ממך אבל החזרתיו לך ואח"כ לקחתיו ממך וכבר הוכחתי בסי' ע"ה דין י"ג מדברי הפוסקי דאם יש עדים וראו עתה בידו אינו נאמן לומר חזרתי ולקחתיו ממך עש"ב

ל"ב וכן אם קדמו יורשי המלוה ותפסו וכו' אפילו בעדים דליכא מגו הוי תפיסה וכ"כ הריטב"א בחי' לשבועות עיי"ש ובא"ה סימן צ"ו גבי אלמנה שלא נשבעה על כתובתה כ' מהר"ם וז"ל י"א הא דאין יורשיה יורשין כתובתה בדלא תפסה דמספק אין מוציאין מיד היורשי'