ערך השולחן חושן משפט חלק ג לט

זמן שקיל לההיא חוב מנייהו דיתמי בלא שבועה דכי איכא לפלוגי בין מלוה בשטר ובין מלוה ע"פ ה"מ היכא דא"ל דילמא אי הזה אבוהון קיים הוה טעין ואמר פרעתיך כדקי"ל טועני' ליורשי' אבל הכא דאלו הוה אבוהון קיים לא הוה טעין הכי דהא לא עביד איניש דפרע בגו זימניה הילכך דין מלוה בשטר ומלוה ע"פ חדא מילתא היא וגובה לה מיניה בלא שבועה עכ"ל וכ"כ הרמ"ה שם וא"א אימא דדוקא במלוה בשטר דבלא"ה היה גובה בשבועה מהניא הך חזקה דלא פרע בגו זמניה לגבות אפי' בלא שבועה אבל במלוה ע"פ דהיה הלוה נשבע ונפטר מהניא הך חזקה לעשותה כמלוה בשטר דגובה בשבועה ומהתם שמעי' דאין חילוק בין הלוה ליתומי' דהא בתו"ז אמרי' גבי יתומים דגובה מהם שלא בשבועה וכ' מהר"י ן' מיגש והרי"ף והרמב"ם למדו דה"ה מלוה עצמו גובה שלא בשבועה וכ"כ בעה"ת שם וא"א מנ"ל אימא לא אמרי' הכי אלא לגבי יורשים דהוי טענת שמא אבל מלוה עצמו שטוען ברי אימא דצריך שבוע' אלא ודאי דהא בהא תליא דאם המלוה היה צריך שבועה ללוה ה"נ טועני' ליורשיו להצריכן שבועה כמו בכל מלוה בשטר וא"כ בחוב שאינו מבורר דס"ל דהמלוה חייב שבועה ללוה ה"נ טועני' ליורשיו להצריכו שבועה

וכן מצאתי להרמ"ה בפ"ק דבתרא סי' נ' שכ' וז"ל ואי ק"ל והא תניא ר"פ שום היתומי' דאין נזקקין לנכסי יתומים ואפי' בעדים דאי הוה אבוהון קיים לא הוה מהימן למטען פרעתי מדאמ' ר"נ מריש לא הוה מזדקיקנא במאי עסיקי' אילימא באנפא דאי הוה אבוהון קיים הוה מהימן למטען פרעתי מכאן ואילך היכי מזדקקי' ליה ולית ליה לר"נ טוענים ליורש ואפי' מגדולים נמי לא מצי גבי אלא לאו באנפא דאי הוה אבוהון קיים לא הוה מהימן למיטען פרעתי ואפ"ה איפסיקא הילכת' דאין נזקקין וכו' ואם כן ה"נ אמאי נזקקין וכ"ת משום דחזקה לא עביד איניש דפרע בנו זמניה והא סוגיא דשמעת' דטעמא דמי יימר דמחייבי לי רבנן אלים ליה לגמ' טפי מהאי חזקה דהא אפי' לאביי ורבא דלית להו חזקה דר"ל היכא דלא ידע נתבע דמחייבי ליה רבנן מידו דלא מהימן למטען פרעתי אפי' לאח"ז ואפ"ה אין נזקקין וכו' טעמא דאביי ורבא הוא דלית להו חזקה דר"ל ולא מתרצי להו קושי' דאקשי' עלייהו ממתני' אלא בהכי אליבא דהילכתא כיון דאיפסי' הילכתא כר"ל ואפי' למגבא מנייהו ממילא שמעינן דהאי אנפא דפרעתיך בתו"ז אלים ליה טפי לגמר' טפי מהנך אנפי דלא ידע נתבע דמחייבי ליה ב"ד דאילו הנך אפילו מיתומים לא גבי אלא בשבועה דלא עדיף ממלוה בשטר ואילו היכא דמת לוה בגו זמניה גבי מלוה בלא שבועה ומדאלמוה רבנן למגביה בלא שבועה ש"מ אפי' מיתומים קטני' נמי גבי חזקה זו וכו' עכ"ל הרי שכ' דלמאי דקי"ל כר"ל דוקא בתו"ז גובה מלוה בלא שבועה אבל בחוב שאינו ברור דלא ידע נתבע דמחייבו ליה רבנן אינו גוב' המלוה אפי' מיתומים אלא בשבועה ואין נזקקין ליתומים קטנים וכ"כ בפ' ג"פ סי' קל"ג ע"ש והתימא על הטור סי' קנ"ז שכת' בשם הרמ"ה דנוטל בלא שבועה דטפי הוי בחזקת שלא נתן מבתו"ז דגובה בלא שבועה עיין שם וכ"כ הרמ"ה שם בסי' ז' ע"ש דהרי הכא ס"ל דלמאי דקי"ל כר"ל חזקה דאינו פרוע בתו"ז דגובה בלא שבוע' אלים טפי מהנך דלא ידע נתבע דמחייבו ליה ב"ד דבתו"ז גובה בלא שבו' אפי' מיתומי' קטני' אבל ידע נתבע דמחייבו ליה ב"ד אינו נוטל מיתומים גדולים אלא בשבועה ומיתומי' קטנים אין נזקקין וא"כ נראה שכן דעת הרמב"ם דאינו גובה אפילו מיורשים אלא בשבועה ומיורשים קטנים אינו גובה כלל דגרע מחזקה דאין אדם פורע בתוך זמן כמו שהוכיח הרמ"ה מפ' שום היתומים ועיין בס' דבר משה סי' י"ד שהק' רב א' בפ' שום היתומים דלא משני בחוב שאינו מבורר עש"ב מיהו א"ל דמילתא דלא שכיחא היא וכה"ג כ' הרשב"א בתשו' ח"ג סי' ר"א דאם יש ריוח ליתומים להתפשר עם ב"ח נזקקי' ובפ' שום היתומי' בעי לאוקמא בדבר המצוי ולא בדבר שאינו מצוי ע"ש אבל הרמ"ה כבר הכריח דהתם מיירי בהכי ואפ"ה אין נזקקי' ומהרא"ש סי' רל"א נסתפק לדעת הרמב"ם אי טען כבר חייבוני רבנן או ביני לבינך נתרצית אם נאמן ע"ש וא"כ אם היה האב נאמן לומר נתרצית ביני לבינך ה"נ טועני' ליורשים ואם האב לא היה נאמן אין טועני' ליורשים או שמא אין טועני' כן ליורשים דמילתא דלא שכיחא היא כמו שנסתפק ה' כנה"ג בסי' ע' אות ו' ע"ש אבל בדברי הרמ"ה מבואר דאביהם לא היה נאמן ומה"ט לא גבי מיתומים גדולים בשבועה ולא טעני' להו והרמ"ה בפרק ח"ה סי' נ"ז בההוא דאמר לחבריה מ"ב בהאי ארעא וכו' כ' וז"ל וליכא מיגו ליהמניה דא"נ טען החזרתי לך נמי לא מהימן דהא היו דידיה אכלינהו ומימר אמר מי יימר דמחייבי ליה רבנן וכל כה"ג כפרעתיך בתו"ז דמי וכו' ע"ש וא"א דיכול לטעון חייבוני רבנן או ביני לבינך נתרצית יהא נאמן במגו דאי בעי אמר החזרתי לך והרמב"ם בספ"י מהל' גזלה כ' כל ששמין לו ונוטל שטען בעל השדה אמר נתתי והיורד לשדה אומר לא נטלתי היורד נאמן ונשבע שלא נתן לו כלום ונוטל שהרי אומרים לבעל השדה עדיין לא שמו לך ולא ידעת כמה אתה חייב ליתן היאך נתת וכו' וכ' המ"מ שלמד מההיא דפ"ק דבתרא ע"ש ואפ"ל שלמד נמי מפ' חזקת דאל"כ אמאי אינו נאמן לומ' שלי במגו דהחזרתי אלא ודאי דאינו נאמן לומר החזרתי וקצת תימא על הטור דבסי' קנ"ז כ' דברי הרמ"ה באחרונה הנוטל בלא שבועה ובסי' שע"ה כ' דצריך שבו' בלא חולק ע"ש ומ"מ משמ' מדברי הרמ"ה דאינו יכול לטעון חייבוני רבנן או ביני לבינך נתרצית דא"כ יהא נאמן במגו דהחזר' גם מהראנ"ח ח"ב סי' ג' כ' וז"ל וכ"ת בנ"ד נמי אית לו מגו דאי בעי אמר פרעתיך וכו' הא ליתא דהכא נר' דלא מ"ל פרעתי כיון שדמי שווי החזקה לא היו קצובים ולא חיוב ברור עד שיעמוד למשפט בפני דייני החזקות לחייב אותו ולהעריך שווי דמי החזקה וכו' וכענין שכתב הרמב"ם כדין יורד לשדה חבירו וכו' ע"ש נראה דס"ל דאינו נאמן לומר חייבוני רבנן או ביני לבינך נתרצ' מיהו י"ל דטענה זו גרועה ולא שכיחא ואם טען הוא נאמן אבל לענין מגו לא מהניא וכן לא טעני' לה ליורשים וכה"ג כ' מהראנ"ח בתשו' שם סי' נ"א והכנה"ג בסי' ע"א גבי טענת מחילה ע"ש וא"כ אין ראיה מדברי הרמ"ה ומהראנ"ח לספיקו של מהרא"ש ומכל מקום ליורשים מיהא אין טוענים טענה זו

איברא שראיתי לה' כנה"ג ס"י סו' הגב"י אות ל"ו שכתב וז"ל דבשלמא כשהלוה בחיים וטען פרעתי למלוה מהימני' ליה אבל כשמת לוה נהי דאנן טעני' ליתמי הצריך שבוע' ללוקח ולמוכר אבל לא לענין שאם מת הלוה אח"ך יאבד זה הלוקח מעותיו וכו' כיון דלא שכיח שיפרע למלוה אחר מכירת השט' דומי' דשטר כים היוצא על היתומים דלא טעני' נאנסו משום דלא שכיח מיהו בשטר כיס היוצא על היתומים לא טעני' להו הכי אפי' להצריך שבועה למלוה משום דלא שכיח אבל דשכיח ולא שכיח לענין להצריך שבועה למלוה טועני' אבל לא לענין