ערך השולחן חושן משפט חלק ג שצט

אבל בטענת בריא צריכין לישבע וכן כתב בסוף שער כ"ז והביאו הטור סס"י ע"א עיין שם וה' גד"ת שם הק' כיון דאין התובע טוען בריא שהם יודעים שאינו פרוע אמאי צריכים שבועה דבשער ה' נראה שתפס סברא זו דאין צריך שבועה עיין שם ולק"מ דהכא טענת ברי היא דאע"פ שאינו יודע אם הם יודעים שאינו פרוע מכל מקום התובע בריא לו שאינו פרוע אבל בשער ה' מיירי בטענת אונס דהוי טענת שמא: סימן ע'

א' דין א' והמלוה בשטר משובח יותר וכולי עיין בהסמ"ע וכ' הש"ך ולפ"ז משמע דה"ה כת"י אבל מהרשד"ם סי' כ"ג כ' דדוקא שטר ולא כת"י ע"ש ונראה דכת"י שאין בו נאמנות דיכול לטעון פרעתי ודאי השטר עדיף ולגבי משכון דאינו יכול לטעון הוא דצריך לטעמ' דסכום ההלואה אבל לגבי עדים או כת"י בלא"ה ודאי דהשטר משובח יותר אבל כת"י שיש בו נאמנו' דאינו יכול לטעון פרעתי אפשר דחשוב כשטר ומדברי מהרשד"ם שכ' על מעשה דרבינא ולא נתפייס אפי' בעדי' ולא אפילו בכת"י וכולי משמע לכאורה אפילו כת"י שיש בו נאמנות מיהו בש"מ בס"פ אז"נ כ' וז"ל ול"ל סהדי יכתוב לו בכת"י יש למדים מכאן שאם הוציא עליו כת"י שהוא חייב נאמן לומר פרעתי ואין זה ראייה דדילמא לא הי"ל פנאי לכתוב עכשיו אלא דסהדי חזו השתא וכתבי שטרא כמ"ש הריטב"א עכ"ל הרי דסבירא ליה דלא גרע כת"י משטר אלא אם יכול לטעון פרעתי אבל למ"ד דאינו יכול לטעון פרעתי או כשיש בו נאמנות לכ"ע דינו כשטר והתם משום דלא היו רגילים לכתוב נאמנו' כמ"ש המ"מ בפ' י"ב מה' מלוה עיין שם ומכל מקום מדברי הריטב"א ומהרשד"ם והש"ך משמע דכת"י אפי' אין בו נאמנות לא גרע מעדים אבל הרשב"ש בס' תקון סופרי' שער ג' כ' אלא שי"ל דבעדים דכת"י שמא לא ימצא עדים לקיימו

ב' הג"ה אבל אם קבל הקנין וכו' כ' מהר"ש בתשו' בס' משפט צדק חלק ראשון סי' ך' דמלוה בעדים וקנין וטען הלוה פרעתיך והראייה שהשטר בידי והמלוה אומר אין זה ראייה דכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ואתה כתבת שטר שלא מדעת ועכבת אותו בידך נ"ל דהדין עם המלוה והוכיח כן מדברי התוס' דכתובות דפ"ח בד"ה הוציאה וכו' מכח קו' מהריב"ל שם

ג' דין ב' בין שא"ל אחר שהלוהו צריך לפורעו בעדי' כ' הר"ן דאחר ההלואה לא נשתעבד אלא כיון דא"ל אל תפרעני אלא בעדים אין הלוה עשוי לפורעו שלא בעדים ואם אמר שפרעו שלא בעדים אינו נאמן והרב משנה למלך בפרק תשיעי מהלכות מלוה למד מדבריו דאם אמר אל תפרעני אלא בעדי' והמלוה מודה דפרע במקצת בינו לבינו והלוה טוען דפרע כל החוב נאמן דכבר בטל הטעם דאין הלוה עשוי לפרוע שלא בעדים וכה"ג כתב רבוותא בקובע זמן לחבירו ונתברר שפרע קצתו בתוך הזמן אע"פ שתבע המלוה השאר בגו זימניה נאמן הלוה לומר פרעתי שכבר אבטיל' החזקה דאין אדם פורע בתוך הזמן שהרי פרע מקצתו בגו זימני' עיין שם ובאמת שכן דעת רבינו האי הביאו הטור בסי' פ"ד דפוגם שטרו אפי' בתוך זמנו לא יפרע אלא בשבועה מה"ט דבטלה החזקה דאין אדם פורע בתו"ז כיון שמודה שפרע מקצת כמ"ש המ"מ בפי"ד מה' מלוה אבל הרמב"ם סבירא ליה דבתו"ז נפרע שלא בשבועה וכן כתב מרן שם ואם כן הכא נמי אם אמר שפרע השטר שלא בעדי' אינו נאמן

ד' דין ה' והמלוה אומר לפקדון קבלתים וכו' כתב הרדב"ז חלק ראשון סימן קס"א בראובן שהיה חייב לשמעון מנה ונתן לו המעות ואמר לו שמעון הרי הם פקדון בידי עד שאראם לשולחני ונאנסו המעות או נגנבו וז"ל ואם ראובן כופר שמעולם לא קבל עליו תנאי זה הדבר ברור שהדין עם ראובן אע"פ שאומר בתורת פקדון לקחתים כיון דקא מודה שודאי לקחם והכי איתא בהדיא בפ' שבועת הדיינים וכולי וא"ת תינח אם פרעו באפי סהדי דליכא מגו חבל אם פרעו בינו לבינו מגו דמ"ל לא פרעתני נאמן לומר תנאי זה היה וכולי וי"ל דאה"נ דנאמן בהאי מגו ומ"ה הוצרך רש"י לפ' וכו' משמע שהיו דברי' שבלב אבל אם טען כך א"ל בפי' הדין עמו דתנאי גמור הוא ונאמן כיון דאית ליה מגו א"נ מגו לאפוקי לא אמרי' וה"ה אם שמע התנאי ושתק דקבלת תנאי הוא עכ"ל משמע דס"ל דהכא נמי אם פרעו בפני עדים דליכא מגו אפי' א"ל בפי' שאינו מקבל לשם פירעון אלא פקדון כיון שהלה כופר שלא קבל התנאי הוי פירעון ונאנסו למלוה מיהו נראה דהכא אם המלוה אמר בפי' דלשם פקדון מקבל אפילו לא קבל הלוה התנאי לא הוי פירעון דכיון שיש תנאי שלא פרעו אלא בפני פלוני ופ' ופרעו בינו לבינו יכול המלוה לומר כל שאין העדי' לפנינו הוי כאילו לא הגיע זמנו אבל בנ"ד שלא היה תנאי אפי' א"ל שאינו מקבל אלא לשם פקדון הוי פירעון כמו שחי' הסמ"ע ע"ש ומ"ש ה"ה אם שמע התנאי ושתק לכאורה נראה דלמאי דקי"ל בסימן נ"ח דאפילו א"ל לוה בשעת פירעון הילך מעות אלו בשביל חוב פ' ומלוה קבל ושתק יכול לומר אחר כך המלוה בשביל מלוה ע"פ או בשביל חוב אחר תפס עיין שם אלמא שתיקה לא הוי כקבלה והכא נמי אפילו שמע התנאי ושתק אינו קבלה ואפשר דהרב אזיל לטעמיה שכתב שם בסימן קפ"א וח"ב בסי' רמ"ט דהרא"ש סבירא ליה דאם פי' דמלוה בשטר אני פורע אפילו קבל המלוה בשתיקה אינו יכול לומר מלוה על פה נפרעתי עיין שם אם כן שתיקה לא הוי קבלה והכא נמי דכוותא

גם מ"ש הרדב"ז וז"ל ומסתבר' שאם א"ל איני מקבל בתורת פירעון וזה קבל ולא פי' בתורת פקדון שאם נאנסו חייב לפרוע לו פעם אחרת אבל אם נגנבו או נאבדו פטור דבההיא הנאה שמקבל מעותיו ויהיו מוכני' שיראם לשולחני נעשה עליהם ש"ש דבהנאה כל דהו מתחייב כדאשכחן גבי פרוטה דרב יוסף עיין שם ולכאורה אן נראה כן שהרי כתב הריטב"א הובא בש"מ למציעא על דף פ"ב וז"ל וא"ת אפילו שומר פקדון יהא ש"ש עליו דהא מחייב לנערו ומשתכר בפרוטה דרב יוסף וי"ל דגבי שומר כיון דמיד בעלים בא לו דכל עיקרו לא נחית אלא לשמירה בעלמא וקבלו סתם אנן סהדי דלא נחית אלא לש"ח ואף על פי שלא פי' כמי שפי' דמי אבל נאבדו שבאה לו שלא לדעת בעלי' ולא באה לו משום שמירה אלא משום מצוה וכן במלוה על המשכון שלא בא לו אלא משום מצוה אני אומר דדעתו להיות ש"ש בפרוטה דרב יוסף ואם כן שתנאי ב"ד הוא בכך עכ"ל משמע דשומר פקדון בשעה שמנערו הוי עוסק במצוה ומשתכר הוא בפרוטה דרב יוסף ואפילו הכי לא הוי ש"ש וכן דעת מהר"ם אלשקר סימן ע"א עיין שם אבל מצאתי להריטב"א בחי' לשבועות דף מ"ג שכתב וז"ל דשאני שומר דכי מנטר