ערך השולחן חושן משפט חלק ג שצח

את אביכם שהטמין מעות ואמר של פלו' הם בבית לא אמר כלום וכ' הנ"י שם דאפילו אמר דמוסר לא אמר כלום ומכל מקום עד אחד הוא ועל פיו לא נוציא ממון מחזקתו וכן כ' רבינו ירוחם במישרים נתיב כ"ו דף פ"ה ע"ג וז"ל ואפילו אמר דמוסר דבריו אינו נאמן שלא היה יכול ליטלן ואינו כי אם עד אחד ואפילו לאותן שכתבו שהודאה בפני עד א' מועלת וכו' עיין שם ועיין בהסמ"ע ס"ס רנ"ה אלמא אפילו למאי דקיימא לן דהודאה בפני עד אחד הוי הודאה מכל מקום כיון שיכול לכפור ולהכחיש העד טענינן הכי ליורשים וכן מצאתי להרב משפט צדק ח"ב סימן ה' והביאו ה' כנה"ג בסימן ק"ח הגב"י אות מ"ו עיין שם והרב עדות ביהוסף ח"א סימן כ"ה כתב נראה מדבריו דה"ד כשראובן הכחיש לשמעון בב"ד קודם מותו ולכך טענינן ליורשים שגם להעד היה מכחיש אם היה חי אבל אם לא הכחיש לשמעון לא טענינן ליורשי' שהיה מכחיש לעד ולישבע עיין שם וליתא דבדברי הרב מבואר דאפילו לא היה מכחישו אלא שא"ל לך ושוב ומחר אתן אפילו הכי טוענים ליורשים שהיה מכחישו לו ולעד וכן משמע מדברי הנ"י ורבינו ירוחם והרשב"ש כמ"ש מיהו הרב משפט צדק ח"ב סימן ע"ג כ' דגם למ"ד בנאמנו' בשני עדים דאפילו נגד עדי הודאה נאמן היינו דוקא אם לא הודיתי אבל אם מת ולא הכחיש העד לא והכנה"ג בסימן ע"א אות ט"ז פקפק עליו כיון שטוענים ליורשים כל מה שיכול אביהם לטעון אמאי אין טוענים להם דאם אביהם קיים היה טוען לא היו דברים מעולם והיה נאמן ושמא לטעון נגד העדים לא שכיחא ואם טען הוא כן נאמן אבל אנן לא טענינן להו מילתא דלא שכיחא עיין שם וכן ראיתי להרב שער אפרים סימן קל"ג דף ק"ב ע"ג שכ' וז"ל ואומר אני וכו' דבשלמא בנדון הר' ישעיה העדים מעדים שהודה לפניהם שנפר' והוא המלוה כופר בהם ואומר שלא הודה מעולם בפניהם לכן המלוה נאמן מה שאין כן בנדון דידן וכו' רק שאנחנו נטעון טענה זו לזכות היתומים שאלו היה חי היה טוען וכופר בעדים שמעולם לא האמין אותו וכבר מבואר בגמרא בפ' המוכר את הבית וגם בפוסקים ראשונים ואחרונים דמילתא דלא שכיחא לא טענינן ליתמי וכולי עכ"ל הרי דסביר"ל דלא טענינן ליורשים שהיה אביהם מכחיש לעדים ומהר"א ששון סימן ע"ד כת' גבי טענת סטראי דאם העדים מעידים על הפירעון נרא"ל ראיה מדברי התוספו' בפרק הכותב דאפילו בעד אחד המכחישו לא הוי מגו משום דלא חציף איניש להכחיש העד ואפילו בעידים פסולים כת' הרא"ש בתשו' כלל ס"ו ס"ח וז"ל אף על גב דאיכא הכא מגו דאי בעי אמר לא הקניתי לו כלום לא מהימני' ליה בהאי מגו כיון דאיכא עדים שהקנה דאף על גב דפסולי' נינהו מכל מקום ניחא ליה למימר טענה זו שאין העדים יכולים להכחישו וכו' עיין שם וכבר כתב מהרימ"ט ח"א סימן נ"ו באימר אל תפרעני אלא בפני עדים דאין טועני' ליורשים שמא פרע אביהם בפני עדים דמילתא דלא שכיח' היא ועדיפא מינה כ' הרא"ש דה"ט דאינו נאמן כשאמר פרעתיך ביני לבינך במגו דאי בעי אמר פרעתיך בפני פ' ופ' והלכו להם למדינת הים דאין זה מגו טוב דאינו טוען ברצון כך שכל העולם ידעו שהדבר שקר ולכך הרחי' עדיו ואם כן ק"ו אם נאנסו דלענין מגו מהני לענין יורשים ולא טענינן לה כגון זו דאף לענין מגו לא מהני כל שכן דלא טענינן לה ליורשים עיין שם וה"נ דכוותה וכיון דלא מהני מגו להכחיש את העדים דלא חציף להכחיש העדים אפילו האמינו נגדם כל שכן דלא טעני' לה ליורשים ואם כן נראה דהוא הדין לגבי עד אחד לא טענינן לה שהיה אביהם מכחישו וכן הרב משפט צדק איירי שם בעד אחד ואפילו כבר הכחיש לבעל דין אפ' דלא היה מכחיש העד עיין שם ואף הש"ך סימן נ"ח ס"ק י"א שכ' דה"ד אם היה צריך לישבע נגד העד אבל אם לא היה צריך לישב' נגד העד אמרי מגו שהיה יכול להכחישו כמו שכ' התוספות בפח"ה עיין שם והכא נמי לדעת ה"ר ישעיה דאין צריך לישב' אמרינן מגו מכל מקום אפ' דלא טעני' לה ליורשים כמו טענת נאנסו דמהניא לענין מגו ולא טענינן לה ליורשים אבל מהרימ"ט ח"א סימן מ"ט כתב דטוענים לבעל שהיתה אשתו יכולה להכחיש העד ולומר לא היו דברים מעולם והביאו הרב כנסת הגדולה חא"ה סימן צ"ג אות י"ד עיין שם

מיהו מה שכ' הרב שע"א שכן מבואר בפרק המוכר את הבית וגם בפוסקי' ראשונים ואחרוני' דמילת' דלא שכיחא לא טענינן ליורשים עיין שם אישתמטתיה דהרי"ף והראב"ד והרמב"ן והרא"ה והנ"י בפ' הגוזל בתר' סבירא להו דטענינן ליורשים כל מה שיכול אביהם לטעון אפילו טענה דלא שכיחא וה' משפט צדק שם לעיל הזכי' מחלוקת זו ואם כן הוה ליה להרב לתלות גם כן הכא במחלוקת אי טענינן ליורשים טענה דלא שכיחא כמו מ"ש לעיל וכל שכן דהרמב"ן עצמו סבירא ליה דלא טענינן להו ואפשר דסבירא ליה דלא טענינן ליורשים אלא להחזי' מה שבידם ולא להוציא מאחרים אף על פי שיש שטר כיון שיש עד שהודה שהוא פרוע איתר' שטרא ונהי דאם טען הוא לא הודיתי היה נאמן מכל מקום לא טענינן ליורשים להוציא כמ"ש בסימן ק"ח דין ט' עיין שם ועי' במהרימ"ט ח"א סימן ע"ב דאפילו יש עד אחד פטורים ולא אמרינן מתוך שאין יכולים לישבע משלמין דאם כן מצינו ע"א קם לממון ומקרא כתוב לא יקום עד אחד וכו' וכן כתב הרדב"ז חלק ראשון סי' ע' עיין שם וכן כתבו התוספות בכתובות דף י"ב עמוד שני בד"ה רב הונא וכו' דאפי' למאן דאמר חייב איכא למידרש שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים דשניהם לא ידעי אלא שעד אחד מעיד שאחד חייב לחבירו מנה דבאבוה מתוך שאינו יכול לישבע משלם עיין שם אלמא לא אמרי' מתוך שאינו יכול לישבע משלם ביורשי' והכא נמי בהודה בפני עד א' ועיין בה' מח"א (א"ה עכ"מ)

ט' ופטורים אף משבועת היורשים וכו' ה' כנה"ג הגה"ט אות ל"ז הק' על בעה"ת דבשער ה' סימן ב' נראה דפוטר לדעת למ"ד דאין נשבעין ליפטר ובשער י"ג סבירא ליה דנשבע ליפטר וצ"ל דבשער ה' הביא מחלוקת ובשער י"ג דפטר דעתו כמ"ד דנשבע ליפטר עיין שם ולא ראה מ"ש בעה"ת סוף שער י"ד וז"ל ולא מסתבר כוותיה דודאי כיון דאמר ברי לי שירשתי ממון מאביהם שיש לי בו זכות מחמת ממון שאני יודע שלוה אביכם ממני אין לך בריא גדול מזה ויש להיורשי' לישבע היסת שאינו יודע לו זכות במה שירש מאביו ואף על גב דלא אמר ברי לי שאביכם צוה לכם וכולי מיהו זה דבר פשוט אצלנו שאם טענו מנה לי יש לי בידך מחמת פקדון וכו' שנאבד ממני כיון דבאונסין פטור והוא אינו יכול לדעת אם נאבד באונס או לאו חזרה טענתו טענת שמא ואין לו עליהם אלא חרם סתם עכ"ל מבואר דסבירא ליה דצריכין לישבע ליפטר ודוקא בטענת פקדון או משכון שנאבד אין צריכין לישבע משום דהוי טענת שמא שאינו יודע אם נאבד באונס או לאו ולכך בשער ה' דמיירי בטענת אונס פטר דעתו דאין צריך לישבע