ערך השולחן חושן משפט חלק ג שצד

כאחד כמ"ש בסימן ר"ן סי"ז דברי הרמ"ה והרב יונה והנ"י עש"ב

ד' והוא שיאמר לו ע"פ וכו' כ"כ הטור בשם תשו' הרא"ש וז"ל הרשב"א בתשו' חלק שני סי' ל"ו וז"ל ועוד דשטרות לא קנה דהא אפילו בכתיבה ומסירה בעי' שיכתוב לו קני לך וכו' ואפילו באגב כן דמאי דאמרינן בפ' הספינה אגב שאני אינו אלא לומר באגב לא בעינן כו"מ ומכל מקום די לאגב שיהא כמסירה וכתיבה אבל טפי ממסירה וכתיבה לא הוי ואילו בכו"מ לא קנה אלא לצור ע"פ צלוחיתו וכו' עיין שם

ה' דין י"א ואם טוען שמעון שפרע ללוי וכו' הרשב"א בתשו' ח"ד סימן קס"ה גבי מלוה גוי שמכר שט"ח לראובן וטוען הלוה שפרע לגוי כתב וז"ל ואומר פרעתיו למלוה יבא המלוה וישבע לי שלא פרעתיו לא אמר כלום ואין חוששין לו ואין לוקח זה כאומר איני יודע אם הלויתיך ואם נתחייב לי אם לא דכיון ששטרו בידו חזקה לא פרעו דאם כן שטרו ביד מלוה מאי בעי ואם א"א אומר כן אף היורשים לא יענו שט"ח שהניח להם אביהם שיטעון הלוה פרעתי את אביכם והיורשים אין להם טענת ברי שלא פרע וחזרו דהיותן כאומר איני יודע אם הלויתיך אם לאו וכ"ש אם לא הגיע זמן הפירעון כשמכרו לראובן וכולי ועוד אני אומר שאפי' בא המוכר והודה שפרעו אינו נאמן שאם פרעו ויש לו יחזיר המעות שנטל הלוה ואם אין לו חוששין לקנוניא ובמקום שחב לאחרים אינו נאמן וכולי עיין שם ונראה דמיירי כשלא בא המלוה לישבע דומיא דיורשים דאם טען הלוה שפרעו אין חוששין לו לעכב הפירעון דחזקה לא פרעו דאם כן שטרו ביד מלוה מ"ב אבל אם המלוה בא ולא רצה לישבע פשיט' דחייב לשלם כל מה שבשטר אבל אם הודה שפרעו אינו משלם כל מה שבשטר אלא מחזיר לו מה שנטל ממנו

ו' שם אינו נאמן מרן הב"י א"ה סימן צ"ו כ' דאם אמר שנתנו לו במתנת שכיב מרע משמע דנאמן לדעת הרמב"ם והרא"ש דסבירא להו דאם נתנו במתנת שכיב מרע אצ"ל קני לך וכולי וכתב הש"ך ול"נ דזה לא תלוי בזה דאף על גב דסבירא להו דאצ"ל קני לך וכו' היינו כשידוע שנתן אבל מ"מ אינו נאמן שנתנם לו במתנת שכ"מ תדע דהא מוכיח כן מעובדא דמלוגא דשטרי דפרק הכותב ומהתם יש להוכיח דבמתנת שכיב מרע נמי אינה נאמנת דאל"כ היתה נאמנת הך איתתא דמחיים תפסה במגו זה וכן כתב הרשב"א בתשובות וכו' ול"ל דהרשב"א אזיל לטעמיה בשכיב מרע צ"ל קני לך וכו' דמה חי' יש בזה לענין ראיה עיין שם באורך וליתא שהרי הראב"ד בס' תמים דעים סימן רל"ח דף נ"ד סע"ב והביאו בעל התרומות שער נ"א חלק ח' סי' ג' כ' וז"ל ומאי דטענו ואמרו ליהמנה במגו דיכולה למימר. אג"ק נתנם לי דלא צריך כתיבה הא נמי לאו טענה היא משו' דבעי' לאתויי ראיה בהקנאת הקרקע וכו' אלא שנשאר לנו טענה אחרת שהרי יכולה לומר במתנת שכיב מרע נתנם לי ואין צריך עוד לשום דבר אחר שהשטרות נקנות בכך לגופן וכולי וא"ת צריכא להביא ראייה ע"ז ליתא דהא קיי"ל כרבא דאמר בפ' ג"פ אותיות נקנות במסירה רבא אמר אין צריך להביא ראייה וקי"ל כרבא וכולי עיין שם הרי דסבירא ליה דנאמן לומר במתנת שכיב מרע נתנתם לי מה"ט כיון שהשטרות נקנות בכך וא"צ לדבר אחר אבל באגב קרקע צריך ראייה ואם כן לדעת הרשב"א דשכיב מרע נמי צ"ל קני לך וכו' צריך להביא ראייה אבל לדעת הרמב"ם דשכיב מרע אצ"ל קני לך וכו' והשטרות נקנות במסירה לבד א"צ ראיה דהא קי"ל כרבא דאותיות נקנות במסירה אין צריך ראייה על המסירה ודוקא לדידן דצריך גם כן כתיבה הוא דצריך ראייה כמ"ש הרשב"א שהביא הב"י וכן מצאתי להרשב"א בתשו' חלק שני סימן מ' וז"ל ומאי דאסתפק ליה למר בהאי אי חיישי' אם קנאו יעקב מורישו ליתא לדידן דקי"ל אין אותיות נקנות במסירה דודאי צריך הוא להביא ראיה על המסירה דהתם כיון שהוא יוציא מתחת ידו חזקה מיד הבעלים נמסר לידו כדין חזקת שאר מטלטלין שחזקתם מוכחת על מסירתן משא"כ בכתיבה שאין החזקה ראיה על הכתיבה עכ"ל ואם כן הכא נמי במתנת שכיב מרע לדעת הרשב"א דצ"ל קני לך וכולי צריך ראיה שאין החזקה ראיה על האמירה אבל דעת הרמב"ם דאצ"ל קני לך וכולי אין צריך ראיה דחזק' מיד בעלים נמסר בידו כדין שאר מטלטלין שחזקתן מוכחת על מסירתן וההיא דפ' הכותב אפשר כתי' הראב"ד שם וז"ל הרמ"ה בפ' ג"פ סימן קי"ז אבל היכא דליכא עדים אלא איהו הוא דקא טעין דבמתנת שכיב מרע יהבי' ניהליה אף על גב דנקנה ליה לשטרא גופיה בידיה לא מהימן אלא בראייה ואף על גב במתנת שכיב מרע באמירה בעלמא קניא ואף על גב דלא משך וכל שכן היכא דמשך לא מהני' משיכת השטר ליהמוניה עילויה דכי מהניא משיכת השטר ליהמוניה אגופיה דשטרא דקאי תותי ידיה אבל ליהמוניה אגופיה דממונא דכתיב בשטרא כיון דגופיה דממונא ליתי תותי ידיה לא מהני וכולי וכי תימא א"כ לטעמיה דרבא דאמר אותיות נקנות במסירה מהימן אגופיה דממונא ה"מ לטעמיה דרבא דסבירא ליה דאותיות נקנות במסירה דכיון דמהני' מסירת השטר למקנא זכותא דאית ביה אשתכח דכי נקיט ליה לשטרא כמאן דנקיט ליה לגופיה דממונא ואמטו להכי מהימן עילויה אבל לדידן דסבירא לן דאין אותיות נקנות במסירה אלמא לא מהניא מסירת השטר למקנא זכותא דאית ביה לא בבריא ולא בשכיב מרע וכולי ואי בשכיב מרע אף על גב דלא מסר נמי קני ואף על גב דמסר ליה שטרא לאו מחמת ההיא מסירה קא קני ליה לזכותא דאית ביה דהא אף על גב דלא מסר נמי קני אלא משום דדברי שכיב מרע ככתובי' וכמסורים דמו וכו' וכיון דכי קני ליה לזכותא דאית ביה לאו מכח מסירת השטר קני ליה אשתכח דכי נקיט ליה לשטרא לאו כמאן דנקיט ליה לגופיה דממונא דמי וכולי עכ"ל הרי דסבירא ליה דשכיב מרע אצ"ל קני לך וכו' ואפ"ה אינו נאמן לומר במתנת שכיב מרע נתנו ליה

וה' גד"ת הק' דאם ס"ל דרבא למ"ד אותיות נקנות במסירה קאמר אבל לדידן דצריך כתיבה ומסירה צריך ראייה אם כן מאי מייתי מינה הראב"ד ואם סבירא ליה דרבא לכ"ע קאמר דאין צריך ראייה אם כן בלא טענת שכיב מרע תק"ל בטענת לקוח הוא בידי אמאי אינה נאמנת וכן אמאי אינה נאמנת לומר אגב קרקע נתנם לי הא קיימא לן כרבא ותי' דסבירא ליה דאותיות שהם נקנות במסירה כגון גבי שכיב מרע פליגי ורבא סבירא ליה כיון דבמסירה לבד נקנות אין צריך ראייה כיון שהוא מוחזק בהם עיין שם וה' עדות ביעקב סימן קמ"ח דחה דבריו ונדחק דסבירא ליה דאם טען לקוח הוא בידי ואבד השטר נאמן אבל אינו נאמן בטענה אחרת במגו דלקוח דטענת לקוח גרועה ואם טען כן נאמן אבל לענין מגו לא מהניא עיין שם באורך וליתא דאם נאמנת לומר לקוח אף על גב דטענה גרועה היא הכא נמי נאמן בטענה אחרת במגו דלקוח שהרי