ערך השולחן חושן משפט חלק ג שצ

הרב שם דלאו מילתא היא דבמה שכ' מי שהיתה שדהו ממושכנת וכו' נכלל אפילו משכנתא דסורא וקי"ל כסתם עיין שם: סימן נ"ב

א' דין א' הג"ה וי"א דפטור דקנסי' למלוה וכו' כ' הש"ך דליכא מ"ד הכי עש"ב וכן כתב ה' גו"ר כלל ג' סימן ל"ד דאינו יכול לומר קים ליה עיין שם: סימן נ"ד

דין ג' שובר שנכתב סתם וכו' שיד בעל השטר על התחתונה הטור וכן כתב הרמ"ה בפ' ג"פ סי' ק"ה ובסימן ק"ז כתב וז"ל וכי אהני האי תברא כה"ג לבטולי לשטרא מספק וכולי והממע"ה אבל למיפטריה משבועה לא מהני דכל היכא דמוקמי' ממונא בחזקת מאריה לא סגי ליה בלא שבועה עיין שם ואם כן אם תפס המלוה אין מוציאין מידו: סימן נ"ח

א' דין ב' הג"ה ויש חולקין וכולי כתב הסמ"ע דמתנה לא שכיחא ובפרט במקו' שחייב לו דאין דרך ליתן לו מתנה עד שישלם לו חובו תחילה וה' נתיבות משפט דכ"א ע"ד תמה דבפ' ש"ה מוכח דמתנה שכיחא ואם טען כן נאמן אלא ודאי כוונת הרא"ש דבמתנה כי האי במקום שצריך לפרוע חובו לא שכיחא דיותר פורע אדם חובו וכו' כמ"ש הרמב"ן עיין שם ולכאורה כן נראה מדברי הרא"ש ופסקו מרן בסי' ס' ואפילו משעבד לו מטלטלין אג"מ נהגו שאינו טורף מטלטלי שמכר או נתן מפני תקנת השוק ואפילו למנהג זה אם היה לו שטר חוב על א' ומכרו ב"ח גובה ממנו דלא שייך בשטרות תקנת השוק דלא שכיחא ע"ש משמע דמתנה שכיחא ולכך יש בה תקנת השוק וע"ש בהש"ך סק"ז אבל התוס' במציעא דף ע' בד"ה אתא וכו' כתבו דמתנה לא שכיחא ולא טעני' לה ליורשים אע"פ שאביה' היה נאמן עיין שם ומפ' ש"ה לק"מ דגם טענה דלא שכיחא אם טען הוא כן נאמן אבל ליורשים לא טענינן וכן לענין להאמינו בטענה אחרת במגו דמתנה לא וכה"ג כתבו התוספות בפ' ח"ה גבי ההוא עובדא דרב"ש אף על גב דאם טען לקוחה היא בידי דנאמן לא הוי מגו וכן כתב הכנה"ג בסי' ע"א הנב"י אות י"ד גבי טענת מחילה דלא שכיחא ואם טען כן נאמן אבל לענין מגו לא מהניא והביא ראיה מדברי התוס' פח"ה עיין שם הכא נמי דכוות' במתנה דאם טען כן נאמן אבל לא הוי מגו וכן כתב מהרימ"ט סימן קכ"א דטענת מחילה גרועה שהרי הרמב"ן בפ' שבועת הדיינים ס"ל דטענת מתנה גרועה היא מטענת סטראי וכן הסכים הרא"ש דמתנה לא שכיחא והכא נמי מחילה לא שכיחא עיין שם הרי שכתב דמתנה לא שכיחא אפילו במקום שאינו חייב לו וה"ה מחילה כדברי הסמ"ע וה' כנה"ג וכן ראיתי לה' בית יהודה בח"מ סי' ט' שכתב דמתנה לא שכיחא דהא קי"ל דמתנת קטן פחות מבן כ' קיימת מה"ט דאינה מצוייה כמבואר בסי' רל"ה והוא דעשו בה תקנת השוק ואע"ג דלא שכיחא טפי ממכירת שטרות

ב' הג"ה ויש חולקין וכו' ה"ד במעות אבל במטלטלין מסתבר' דלכ"ע נאמן במגו דיכול לטעון קניתם ממך בכסף מלא מהר"י קצבי סי' י"ז

ג' דין ה' רשאי לעכב' לעצמו וכו' אבל שותפי' שמכרו סחורה מהשותפות ואחר כך מכר אחד מהם שלו וגבה ממנו סך מעות אינו רשאי לעכבם לעצמו אלא הנמכר ראשון נגבה ראשון מהריק"ש בתשו' אהלי יעקב סימן ט"ל עיין שם: סימן ס'

א' דין א' שמכרם או נתנם וכולי וא"ת למה נהגו לכתוב ושעבד לו מטלטלין אגב מקרקעי הא ל"ק דנ"מ לענין קדימה שאם קדם ב"ח אחרון וגבה מוציאין מידו ונותנין למי שקדם שטרו כדין קרקעות דאין בזה תקנת השוק הרדב"ז חלק שני סי' שמ"ה עיין שם ועיין בהש"ך ס"ק ח' שכ"כ בשם מהרש"ך חלק שלישי סימן פ"ג ותמה עליו דהא מהני לענין אם אין ביד המלוה גובה המוקד' וגם י"ל דמהני לענין שטרו' דכה"ג עיין שם וכבר כתב מהרש"ך חלק ראשון סימן צ"ג דאין סברא לומר דכתבי הכי משום מילתא דלא שכיחא אבל ב"ח מאוחר שכיח עיין שם:. (אמר המגיה זה הלשון שייך בח"א סי' ס' סק"ח אחר דברי מהראנ"ח)

ומכל מקום כבר הסכימו רוב האחרונים דב"ח מאוחר ליתא תקנת השוק כדפסק מרן וכתב מהרנא"ח חלק שני סימן צ"ד וז"ל ואף על גב דתופס לב"ח במקום שחב לאחרים לא קנה והכא הוי חוב לאשה מכל מקום כל שתפס ברשות הלוה מהניא תפיסתו והב' תפס ברשות ר' אברהם והוא התפיסו שכ"כ לו ונתתי לו רשות למכור ולמשכן ולפרוע לב"ח וכה"ג ודאי קנה וכיון שהר"א זוכה בהם מדין תופס לבי"ח אם כן אף במטלטלי המשועבדים שהזוכה זוכה בהם משום תקנת השוק וכולי עיין שם ואין נראה דאפילו התפיסו הלוה וא"ל זכה לפ' דקנה התופס ה"ד במקום שתפיסת ב"ח עצמו מהניא כמ"ש בעה"ת שס"ז דדינו כדין ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה ואם כן במטלטלין המשועבדים למאי דקי"ל דלא עשו ת"ה בב"ח מאוחר כמו שכן סובר מהראנ"ח עצמו בתשו' חלק ראשון סי' נ"ד שאפילו התפיסו הלוה מדעתו מוציאין מידו ואם כן לא יהיה כח התופס בשבילו גדול מכחו וכן מבואר בתשו' מהרשד"ם סימן ק"ח שזכה השליח משום דסבירא ליה דאיכא ת"ה לב"ח מאוחר עיין שם ובסימן שפ"א וכה"ג וכת' הרא"ש בפ"ק דגיטין סימן י"ט בשם הרי"ף דהכא מיירי כשקבע לו לזמן לפורעו ובתוך הזמן שלח לו מעותיו דלא שייך לומר התופס לב"ח כיון שהמלוה עצמו לא היה יכול לתפוס תוך הזמן והוא חלק דאפילו בתוך הזמן אם אין לו נכסים אחרים יפסיד המלוה מהניא תפיסה והביאו הטור סימן ק"ה עיין שם וכן פסק הטור ומרן סימן ק"ו ס"ד דאפי' תפיסה על ידי שליח מהניא אפי' בתוך הזמן אם אין ללוה נכסים אחרים ויפסיד המלוה ע"ש

ב' דין ב' אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד וכו' ואם יש שבועה נשתעבד שהרי הטעם משום דלא סמכא דעתו והוי כעין אסמכתא דלא קניא ואנן קי"ל דשבועה מהניא אפילו באסמכתא הרדב"ז בתשובות חלק שלישי סימן תקס"ג עיין שם ולקמן בסימן רמ"א סי"א אכתוב דאסמכתא גרועה מדבר שאינו קצוב עיין