ערך השולחן חושן משפט חלק ג לח

לב"ד אלא שראו קודם לכן בידו וטען אז שהם מכורים בידו או טענה אחרת שאינן ראוים להחזיר לפי אותה טענה וכו' ע"ש וכה"ג כ' מהרימ"ט ח"א סי' ק"ה וז"ל וגם בחובות שהיו ביד אחרים וגבאת' היא ונכנסו לרשות' וכו' נראה דלא היתה נאמנת לומר החזרתי כיון דמעיק' אמרה שבעלה נתן לה כל הנכסי' במתנה ולכך תפסתם אינה עשויה להחזיר דמי יימר דמחייבו לה רבנן דומיא דפ"ק דבתרא בחזק' שלא נתן וכולי דאמר מי יימר דמחייבו ליה רבנן וכו' וכן מוכח מההיא דפ"ק דמציעא וכו' וסברא גדולה היא היא דהלואי שיפרע אדם אחר שפסקו דינו שכמה פעמים מתוך שבני אדם מתעצמים בדין ומעכבים את הממון באים לידי פשרה וכו' ע"ש וכ"כ בסי' קי"ב ע"ש וה"נ לא חיישי' שמא פרע מה"ט והמלו' היה גובה מיורשי הלוה בלא שבועה וכ"כ הרדב"ז ח"א סי' צ' והביאו ה' כנה"ג בסי' ע"ח אות י"ב דחוב שאינו מבורר חזקה דלא פרע ונפרע מהיורשים וכ"כ הרדב"ז ח"ג סי' תקי"ז דחוב שאינו מבורר אפי' אביהם אינו נאמן לומ' החזרתי ואת"ל שאביהם נאמן אין טועני' ליורש כן דמילתא דלא שכיחא היא עש"ב מיהו רש"י בפ"ק דמציעא גבי חייב אתה וכו' כ' וז"ל אינו נאמן לישבע אלא שכנגדו נשבע ונוטל וכו' וכן פסק הרמב"ם והסמ"ג ומרן בסי' קנ"ז בההי' דפ"ק דב"ב דנשבע בנק"ח ונוטל עי"ש וכן פסק הרמב"ם והסמ"ג ומרן בסימן קנ"ז גבי כותל דאם אמר נתתי אינו נאמן וחבירו נשבע בנק"ח שלא נתן לו ונוטל ע"ש ולכאורה נרא' כיון שהיא מחלוק' גובים יורשי המלוה מיורשי הלוה ולא אמרי' אין אמש"ל כמ"ש ה' פ"מ ח"ב סי' ק"ד וז"ל ולע"ד טעם לשבח בנ"ד שיטרפו יורשי שמעון הקרקע מיד לוי דהרי הבא לטרוף מן הלקוחות מדין תורה א"צ שבועה וכו' אלא תקנת חכמים שתקנו שבועת המשנה שהבא ליפרע מנכסי' משועבדי' לא יפרע אלא בשבועה וכולי א"כ אף שמת המלוה ואיכא פלוגתא אי שבועה כזו אדם מורישה לבניו או אין מורישה ראוי הוא שנפסוק דיד התקנה על התחתונה וא"כ בשביל שבועה זו אין ראוי לומר אין אמש"ל ויש דוגמא לזה בתשו' מהרשד"ם חח"מ סי' רמ"ג ע"ש וה"נ מדין תורה המלוה גובה מיורשי הלוה בלא שבועה ותקנת חכמים היא דהבא ליפרע מהיתומים לא יפרע אלא בשבועה כל דאיכא פלוגתא אמרי' יד התקנה על התחתונה ולא אמרי' מספק אין אמש"ל אבל הא ליתא שהרי כ' הרא"ש בתשו' כלל ע"א סי' ח' בנאמנות לגבי לקוחות כיון דפלוגת' דרבוות' לא מפקי' ממונא עד שישבע המלוה ע"ש וכן בפוגם שטרו בעדים ואפי' בפחות משו"פ קי"ל בסי' פ"ד ובא"ה סי' צ"ו דלא יפרע אלא בשבועה וכ"כ הרא"ש והר"ן הביאם מרן הב"י שם וה"ט דמספק אין מוציאין מהמוחזק אלא בשבועה ולא אמרי' כיון דתקנת חכמים היא מספק יד התקנה על התחתונה וא"כ ה"נ המלוה לא היה גובה מיורשי הלוה אלא בשבועה וכשמת אמרי' אין אמש"ל

ושוב ראיתי לה' פרח מטה אהרן ח"א סי' י"א שהוכיח מהכא דאפי' בספק תקנה אין מוציאין מיד המוחזק עש"ב גם מהרח"ש ח"א סי' כ"ג הביא ראיה הפך מהרשד"ם מדברי הרשב"א בתשו' שכ' לענין אם הדבר ספק אם היה בן עשרים כשמכר על המוכר להביא ראיה משום דחזקה אין העדים חותמים אא"כ נעשה בגדול וכו' משמע דאי לאו הך חזקה מוציאין מיד הלוקח והריב"ש כ' דלא אמרי' הך חזקה אלא בעדים מוחזקים ובקיאים וכו' אבל כל שאינם מוחזקים מוציאין מיד הלוקח ואמאי נימא כיון שספק אם היה בן ד' וכו' דרבנן אמרי קולא לנתבע שהוא הלוקח אלא ודאי דה"נ מוקמי ארעא בחזקת מרא קמא ע"ש וא"כ ה"נ המלוה לא היה גובה מיורשי הלוה אלא בשבועה דמספק אין מוציאין אלא בשבועה וכשמת אמרי' אין אמש"ל ואף ששבועה קלישא ומאן דעבד כר"א עבד לא מקילי אלא לענין אם הממון מונח ביד ב"ד או ביד שליש כמ"ש התה"ד וה' פני משה שם אבל אין להיציא מיד המחוז' וכה"ג כ' ה' משפט צדק ח"ב סי' ע"ג וה' כנה"ג בתשו' סי' יו"ד בפוגם שטרו דיכול המוחזק לומר קי"ל וכן ראיתי למהראנ"ח ח"ב סי' מ"ת שכ' וז"ל ומ"מ כיון דפלוגת' היא אין לנו להוציא ממון במחלוקת הפוסקי' ואע"ג דענין שבועה זו קלישא והבו דלא לוסיף עלא ודיינא דעבד כר"א עבד מ"מ אין לנו כח להוציא ממון מיד המוחזק כיון דאיכא לספוקי וכו' ע"ש אבל לדברי ה' גנת ורדים חא"ה כלל ד' סי' ט' יש לצדד דבספק מוציאין מהיורשים עש"ב א"כ אף במקום שנוהגים לומר קי"ל נראה דאין להוציא ממון מיד המוחזק מספק וכ"ש לדידן דקי"ל כפסק הרמב"ם ומרן דהמלוה צריך לישבע דודאי כשמת אמרי' אין אמש"ל

אבל יש להסתפק אם שבועה זו אפי' לא טען השבע לי או"ד כיון דחזקה דלא פרע חוב שאינו ברור דמי יימר וכו' א"ץ הלה לישבע אא"כ טען לו השבע לי דלא גרע ממלוה בשטר וכה"ג כ' הרמב"ם גבי המפקיד אצל חבירו בשטר אין הנפקד נאמן לומ' החזרתי וישבע בעל השטר בנקיטת חפץ שלא החזיר לו וישלם וכ' המ"מ דה"ד אם טען הנפקד השבע לי כדין מלוה בשטר ורבי' קצר בכאן והביאו מרן הב"י סי' רצ"ה ע"ש וה"נ א"ל קצר בכאן ונשבע בנק"ח אם טען לו השבע לי קאמר דלא גרע ממלוה בשטר וכ"כ המ"מ על דברי הרמב"ם דאפי' במלוה בשטר אם אמר לו אשתבע לי דלא פרעתיך משתבע ליה ע"ש

וראיתי להרב נחפה בכסף סימן י"ג שכתב דגם הרמב"ם לא כ' דצריך לישבע אלא כשחבירו חי וטוען ברי שפרעו אבל מהיורשי' גובה בלא שבועה וכה"ג כ' הרא"ש במת בתו"ז דגובה זה מהיורשי' בלא שבועה אבל מהלוה עצמו צריך שבועה עיין שם ואם כן ה"נ המלוה היה גובה מהיורשי' בלא שבועה ולא שייך אין אמש"ל אבל אין נ"ל כן שהרי כתב המ"מ ע"ד הרמב"ם דאפי' במלוה בשטר אם א"ל אשתבע לי דלא פרעתיך משתבע ליה ע"ש אלמא מדמי' ליה למלוה בשטר ובמלוה בשטר אינו גובה מהיורשי' אלא בשבועה וכ"ש הכא ולכאור' יש לצדד במלוה ע"פ דבלא"ה היה הנתבע נשבע ונפטר מהני ה"ט דמי יימר דמחייבי ליה רבנן לשויה כמלוה בשטר לגבות בשבועה אבל גבי מלוה בשטר דבלא"ה היה גובה המלוה בשבועה אהני' הך חזקה דלא פרע מטעם דמי יימר וכו' לגבות אפי' בלא שבועה וכה"ג כ' הש"ך בסי' ע"א סקי"ד וז"ל אך ק' על הרב דכאן פסק א"ץ לישבע כלל ובריש שי"ו סתם כהמחבר וכו' ודוחק לומר דכאן איירי בשטר דוקא דכיון דקמסייע ליה שטרא א"ץ לישבע אפי' לאחר הפירעון ועוד לענין לאחר פירעון דאין חי' בין מלוה בשטר למלוה ע"פ ע"ש וא"כ בחזקה דהכא שהיה הנתבע נשבע ונפטר אהניא הך חזקה לשוויה כמלוה בשטר לגבות המלוה בשטר אבל אין נראה לחלק כן מדברי מהר"י ן' מיגש הביאו בעל התרומות שער י"ו ח"ב סי' ג' וז"ל ולא תימא ה"מ הכא דאית ליה שטרא על אבוהון דיתמי אלא אפילו היכא דלית ליה שטרא נמי כיון דאיתי ליה סהדי דקביל עליה