ערך השולחן חושן משפט חלק ג לז

מלוה היו חייבים לישב' שלא נפרעו מאביהם שהיא שבו' ברי והא דנשבעין ונוטלין ה"ד כשטענו יורשי לוה אבינו א"ל פרעתי לאביהם דלא נתחייבו יורשי מלוה שבו' שלא נפרעו הם אלא שבו' שלא פקדנו וכולי עיין שם וא"ל דגם הראב"ד מודה דאין טוענים ליורש להפסיד יורש אחר לא סבירא ליה דטוענים אלא בשטר לענין דאין נובין יורשי המלוה אלא בשבו' דבקל רמי' שבו' והרמ"ה שכ' דאפילו לא טענו אנן טעני' להו והסכים עמו הטור היינו דוקא במלוה על פה אבל במלוה בשטר אפשר דמודה דלא טעני' אלא לישב' אבל להפסיד לא כמ"ש הפרישה עיין שם ואם כן אף על גב דטועני' ליורשי הלוה שמא פרע אביהם ליורשי המלוה וצריכים לישב' א"ל דאם מתו יורשי המלוה אין טועני' כן להפסיד יורשי המלוה לומר אין אדם מוריש שבו' לבניו דאין טועני' ליורש להפסיד יורש אחר ודוקא לענין שבו' טועני' להם והר' כנה"ג בסימן ס"ו הגב"י אות ל"ה במילתא דשכיחא ולא שכיחא גבי מוכר שטר חוב וטען פרוע וזה לשונו דבשלמא כשהלוה בחיים וטען פרעתי למלוה מהימני' ליה אבל כשמת לוה נהי דאנן טעני' ליתמי להצריך שבו' ללוקח או למוכר אבל לא לענין שאם מת מלוה אח"ך יאבד הלוקח מעותיו וכולי כיון דלא שכיח שיפרע למלוה אחר מכירת השטר מיהו בשטר כיס היוצא על היתומים לא טעני' להו הכי אפילו להצריך שבו' למלוה משום דלא שכיח אבל הכא דשכיח ולא שכיח לענין להצריך שבו' למלוה טעני' אבל לא לענין שיכנס בסוג מת לוה בחיי מלוה וכולי ע"ש הרי דאפילו טועני' ליתומים לענין שצריך המלוה לישבע לא אמרי' אין אדם מוריש שבו' לבניו וה"נ א"ל דטועני' ליורשי הלוה לחייב יורשי המלוה שבו' אבל לא לענין שאם מתו יורשי המלוה שיכנס בסוג מת לומר אין אדם מוריש שבועה לבניו דאין טועני' ליורשים להפסיד יורש אחר התימא על הש"ך דלעיל לא הזכיר אלא דברי הריטב"א ובעל העיטור דאין טועני' להם שיפרע אביהם ליורשי המלוה אפילו לגבי שבו' וכאן כ' דאמרי אין אדם מוריש שבו' לבניו וצ"ע לדינא

כ"ט דין י"א אבל אם מת לוה בחיי מלוה וכולי אם לא נודע מי מת קודם מלוה או לוה לכאורה נראה דשטר בחזקתו דהוי כברי בחיוב' וס' בחזרה ועוד דמעיק' הדין מלוה גובה מיורשי הלוה בלא שבו' אלא דרבנן תקנו דהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבו' ורב ושמואל חדשו בה דבר דאם מת הלוה ואח"ך מת מלוה אין אדם מוריש שבו' לבני וקי"ל מאן דעבד כר"א עבד א"כ בכל דהו דחי' לה עיין שם נראה בידאי גם היורשים לא הוי כברי בחיובא וס' בחזרה כמ"ש הטור בסימן ע"ה סי"ט וז"ל והא דאמרי' כשמשיב הנתבע איני יודע אם פרעתיך אם לא שחייב לשלם ה"מ בלוה גופיה אבל אם תבעו ליורשיו ואמר איני יודע שאני חייב לך ואיני יודע אם פרעך אם לא פטור כיון שאם היה קיים זה היה יכול לומר פרעתי אנן כמי טעני' ליה ליורש שאביו פרע וכולי וכ"כ בעה"ת של"ח ח"ג סי' ד' ע"ש אלמא לא אמרי' ברי בחיובא וס' בחזרה חייב אלא בלוה גופיה דהו"ל לידע ולא ביורשי' ואפילו המלוה תוב' בברי היורשים פטורים ואם כן אפש' דה"נ בשטר שטועני' ליורשי הלוה שאביהם פרעו למלוה והיה המלוה צריך לישב' וכשמת אמרינן אין אדם מוריש שבו' לבניו אפילו לא ידעו יורשי הלוה אם מת אביהם קודם המלוה לא הוי כברי בחיובא וס' בחזרה דלא הי"ל לידע מיהו הש"ך בסימן ע"ב ס"ק נ"א כ' דהא דיורשי' פטורים היינו משום דלאו בע"ד דידהו הוא ודילמא אי הוה אבוהון קיים הוה טעין חמשים יש לך וחמשים ידענא דאין לך והיה נשב' ונפטר עיין שם ואם כן נר' דוקא במלוה על פה אם אמרי היורשים איני יודע אם פרעך אבי פטור מה"ט דמלוה לאו בע"ד דיורש הוא ודילמא אם היה אביהם קיים היה טוען פרעתי ואנן נמי טעני' ליורש כן אבל במלוה בשטר דהמלוה גובה מהיורש בשבו' לא שייך ה"ט וראיתי לה' כנה"ג חא"ה סי' צ"ו הגה"ט אות כ"ב שכ' גבי אלמנ' שמתה דאין יורשיה יורשי כתובת' נלע"ד דה"ד כשיודע א שלא נשבעה אבל אם אין ידוע אם נשבעה או לא נשבעה ויורשי האב טוענים שלא נשב' עליהם להביא ראיה וכ"כ בנימין זאב סימן תכ"א אבל מדברי מהריב"ל ח"א סי' ס"ט נראה דסבירא ליה דעל יורשי האשה להביא ראיה שנשבעה ע"ש וכ"כ הרדב"ז ח"א סי' קע"ז ורכ"ז דאפי' יורשי האשה מוחזקי' עליהם להביא ראיה שנשבעה ומצאתי בתשו' הרשב"א ח"ב סי' כ"ו שכ' כ' ר' שמחה דאם אין עדי' שנשבע' נכסי' בחזק' יורשי האב קיימים ועל יורשי האשה להביא ראיה שנשב' וכ"כ ה רשב"א בתשו' שם סי' נ"א ע"ש וכ"כ עוד הרשב"א בתשו' ח"ד סי' קמ"ב עיין שם א"כ הרשב"א ומהריב"ל והרדב"ז ס"ל דעל יורשי האשה להביא ראיה שנשבעה וה"נ כשלא נודע אם מת המלוה קודם או מת הלוה דעל יורשי המלוה להביא ראיה שמת אביהם קודם וכן אם טענו יורשי המלוה שנשבע אביהם עליהם להביא ראיה וכה"ג כתב מהראנ"ח ח"ב סימן מ"ח דאין להוציא ממון במחלוקת הפוסקים ואע"ג לענין שבו' קליש שא והבו דלא לוסיף עלה ודיינא דעבד כר"א עבד מ"מ אין לנו כח להוציא ממון מיך המוחזק כיון דאיכא לספוקי וכולי ע"ש הרי אע"ג דשבו' זו קילא אין מוציאין ממון וא"כ בספק אם מת המלוה קודם או אם נשבע או לא אין להוציא ממון

למ"ד שאלה ראובן חייב לשמעון סך בשטר ופרע לו סך מהחוב ונכתב הפירעון ע"ג השטר ואח"ך מת ראובן הלוה ועמד שמעון המלוה ותבע ליורשים של ראובן והיורש הוציא שטר שמכר אביו מודעא שאינו חייב לו אלא סך כו"ך והשאר לא חייב עצמו אלא מחמ' שהיה אנוס והסך שפרע לו הוא קרוב למה שחיי לו באמת וב"ד החמיצו הדין לראות אם המודעא קיימת ואדהכי מת גם המלוה וכעת עמד יורש של המלוה ותבע יורש הלוה מהו הדין

לכאור' נראה אע"ג דקי"ל דאם מת לוה ואח"ך מת מלוה אין אמש"ל בנ"ד כיון שהלוה מסר מודעא לא חיישינן שמא פרע וכדאמרי' בפ"ק דב"ב בחזק' שלא נתן וכולי דאמ' מי יימר דמחייבו ליה רבנן ומהר"י ן' מיגש בסוף בתרא אדאמרי' כלפי לייא וכולי כ' וז"ל כלומר אדרבא כשאמר תנו מידע ידעי דמחייבי ליה בההוא מנה ופרעי ליה וכי לא אמר תנו כיון דא"ל דשלא להשביע את בניו איכוון ולא מחייבי' בההוא מנה כי מיית ההוא פ' השתא ראיה דקושטא קאמר ולא שלא להשביע את בניו איכוון אמאי מהימני לומר פרענו אנהו מי הוו ידעו דמייתי ההוא פ' השתא הא ראייה דליפרעו ניהליה והא תמיהא דמיא לההיא דאמרי' חייב אתה ליתן לו ואמר פרעתי אינו נאמן דמימ' אמר עד דמעייני רבנן בדיני ע"ש אלמא בחוב שאינו מבורר אינו נאמן לומר פרעתי וכ"כ הג"א בס"פ המקבל ותשו' המיי' דשייכי ל' משפטים סי' ל"ב בשם ר"י גבי דברים העשוים להשאיל ופסקו מור"ם בסי' ע"ב סי"ח דאפילו לא ראו העדים בידו בשעה שתבעו