ערך השולחן חושן משפט חלק ג שעט

שמעי' דיתומים שסמכו אצל בע"ה דינו כאפטרו' שמינהו אבי יתומים ולא ישבע וכולי ורבי' נר"ו הכריע כדעת הראב"ד וכן השיב בתשו' ע"ש וכן כתב הרשב"א בתשו' חלק שני סימן מ"ט וסימן קכ"ז עיין שם אם כן דעת הראב"ד והרמב"ן והרשב"א והר"ן ותלמידי הרשב"א דדנין כמינהו אבי יתומים וכן כתב בעל העיטור דף ע"ג וז"ל ומסתברא מדקתני לה גבי הדדי ש"מ לענין שבועה הרי הוא כאפטרופוס שמינהו אבי יתומים ולא ישבע עכ"ל ועיין בהריב"ש חי' תס"ח הביאו הב"י סי' רל"ה והרשב"ץ חלק שני סי' קצ"א כתב דנראים דברי האומרים שדינו כדין אפטרו' שמינהו בית דין וכן ראוי להורות עי' שם וכן כתב המבי"ט חלק ראשון סימן ר"א דחייב בפשיעה כמינהו בית דין עיין שם ועיין בתשוב' הרדב"ז חלק ג' סימן תמ"ט: סימן רצ"א

א' דין כ"ז אבל אם התנה וכי' כ' הסמ"ע בשם הרשב"א אם הפקיד אצלו וקבל אחריות סתם הרי זה ש"ש עיין שם וכן כתב הרדב"ז חלק שני סימן תשס"ו וסיים דאפי' קבל עליו להיות כשואל פטור מאונסים גדולים וכל שכן אם מתה מחמת מלאכה וזה ברור ועיין בתשו' הרשב"א חלק שלישי סימן כ"ב וח"ד סימן אבל בעל העיטור בדיני פקדון דמ"ד ע"ב כתב וז"ל וכיון דכ' אחריות בשטר מסתמא דלא אמרי' אחריו' פשיעה לחוד הוא דקבל דהא בלא אחריות נמי חייב וקי"ל דמילתא דלא צריך לטפויי אתא הילכך כל חיוב דשמירה קבל אפילו אונס' דלשון אחריות כללא הוא לכל מילי דשמירה כדגרסי' בהמקבל וכו' עיין שם

ב' כתב המבי"ט חלק שלישי סימן תפ"ז דאפי' א"ל שלא יהא חייב באחריו' משמעותו הוא שאפי' ש"ח פטור מגניבה ואבידה חייב הוא לישבע שנגנב ונאבד ומשבועה זו הוא שא"ל שלא יתחייב באחריו' דהיינו משבו' שחייב עיין שם אבל, מהריב"ל חלק ראשון בתשו' בשמעון שקבל פקדון מיד ראובן והתנה שיהא באחריות ראובן כ' דנראה דאינו חייב אפי' בפשיעה דאל"כ ל"ל תנאי פשיטא כיון שלא היה ש"ס אינו חייב בגניבה ואבידה אלא ודאי דבא לפטור עצמו אפי' מפשיעה ואף ע"ג דהג"א בס"פ פועלים כתב בשם ר' ברוך דש"ח לא מיפטר מפשיעה אפי' התנה ולא מצאתי חולק בזה מכל מקום אין להוציא ממון מחזקתו עיין שם וכבר כתב מהראד"ב בס' לחם רב סימן רכ"ב דלא ראה תשו' מהר"ע שכתב המרדכי סוף פ' האומנים והביאו מרן הב"י סי' ע"ב מז' שחולק על ר' ברוך והיא בתשו' מהר"ם הארוכות סימן רכ"ט עיין שם וכן כתב הרב משנה למלך פ"ב מהל' שכירות עיין שם וכן דעת הר' יהונתן הובא בש"מ ס"פ הפועלי' וז"ל אבל לא קתני להיות פטור מתשלומין כמו דתני בשואל פי שאין שטות כזה עולה על דעת אדם שיתנה שיהיה פטור מפשיעה דאם כן לא נקרא שומר אלא מזיק וכו' עיין שם משמע דתנאי מהני אלא דלא קתני ליה משום דלא שכיח וזה נראה דעת המבי"ט דאם התנה בפירוש שלא יתחייב בפשיעה תנאו קיים אבל אם א"ל שלא יהא חייב באחריות כיון דפטור מפשיעה לא שכיח דאמרינן דעל השבועה קאמר וכהאי גוונא כת' מהריב"ל שם וכן כתב המבי"ט חלק שלישי סימן ע' אבל מהראד"ב עצמו וסי' קפ"ד כתב דיש לחלק בין אומר שלא באחריו' דהוי כא"ל הא ביתא קמך שנסתלק לגמרי ולכך פטור מפשיעה דלא קבל משמירה אבל כשקבל שמירה ואמר על מנת לפטור מפשיעה הוי מתנה להזיק ולא מהני תנאו נגד ד"ת ובזו לא יחלוק מהר"ם על ר' ברוך עיין שם: סימן ש"ד

א' דין א' המעביר וכו' וכן צ' הרמב"ם וכ' הסמ"ע ולא חילק בנתקל במקום מדרון ומדברי הרי"ף והרא"ש נראה שלא לחלק כדעת הרמב"ם ובדרישה כתבתי טעמייהו עיין שם ובדרישה כת' ראייה לדבריהם דמדמתמה ר"א שלא במקו' מדרון מא"ל ש"מ דר"מ ור"י דפטרי ש"ח איירי אפי' שלא במקום מדרון וקי"ל כוותייהו עיין שם ונראה דס"ל אף על גב דליכא תקנת חכמים בפושע דלא קי"ל כר"מ בהא כמו שהוכיחו הרי"ף והרא"ש עיין שם מכל מקום נתקל לאו פושע הוא אפילו שלא במקום מדרון וכן כ' הרמב"ן בש"מ שם אבל רש"י שכ' גבי הנהו שקולאי וכו' שלא במקו' מדרון ובפשיעה משמע דס"ל דשלא במקו' מדרון הוי פשיעה ובפושע ליכא תקנת חכמי' כדעת הטור וע"ש במהרש"א וכן פסק הריטב"א שם: סימן שי"ב

א' דין ה' המשכיר וכולי עד שיודיעו וכולי כתב מהרשד"ם סימן רפ"ז כיון דאינו יכול להוציאו בלא זמן אם לא קנו מידו יכול לחזור והביאו הרב כנסת הגדולה הגב"י אות כ"ח עיין שם אבל הר' עדות ביעקב סימן ע"ה הסכים דאין צריך קנין ולא זכר דברי מהרשד"ם ע"ש באורך ודבריו נכונים ועי' במהריט"ץ סימן פ"ט

ב' דין י"א נפל בית המשכיר שהיה דר בו יכול להוציא השוכר מביתו וכולי אבל אם המשכיר מכר הבית או נתנו או הורישו ונפל הבית של הלוקח נראה דאין השני יכול להוציאו עד שיודיעו וכן ראיתי להפרישה שכ' על הטור שכ' אבל אם נתן וכולי דנקט תיבת אבל לומר אפי' נפל הבית לזה שנתן לו כיון דלא נפלה ביתו של משכיר לא עדיף מיניה עיי"ש אבל בס' א"ז בפרק השואל בדקא ע"ב הביא שכ' הריטב"א וז"ל זבניה וכולי ק"ל מאי קמ"ל פשיטא וי"ל דהא נמי אפשיטא דאמרינן מעיקרא קאי ועי"ל דקמ"ל אף על גב דזבניה לצורך מזונותיו כאלו יהביה או אורחיה ומיהו בירושלמי נחלקו כ דר' אמי אמר לא עלה על דעת וכו' ולפום גמר' קן הלכה כר' אילא ורבי זעירא וכן בדין אף לפי הירושלמי דהא רבי אמי יחיד הוא לגבי רבים וכן פסק בספר העיטור עכ"ל משמע דס"ל דאם נפל של השני יכול להוציאו דאל"כ אימא דקאי אנפלה וכו' וקמ"ל דאפי' אם נפלה בית המשכיר יכול להוציאו אבל אם מכרה ונפל בית הלוקח אינו יכול להוציאו אלא משמע דס"ל דה"נ אם נפל בית הלוקח יכול להוציאו גם מדברי הריטב"א משמע דמכרו למזונות דאין יכול להוציאו אפילו בשוכר סתם דלא קבע לו זמן

ג' דין י"ג מכר הבית וכולי וכ"ש אם היה ממושכן אצלו ומכרו דאין הלוקח יכול להוציאו אבל המכירה אינה מתבטלת הרשב"ש סימן תל"ט עיין שם

ד' דין י"ז ואפילו השוכר אומר אבננו משלי וכולי והרדב"ז בתשו' חלק שלישי סימן תרכ"ג כתב ומסתברא דהוא הדין במשכיר בית זה ונפל וחזר ובנאו נתבטל השכירות ויכול לסלקו דאין זה הבית הא'