ערך השולחן חושן משפט חלק ג שעח

מחייב לפרעיה בסהדי ושמא י"ל דשאני התם דא"ל פרע לפ' והא הימניה משא"כ כאן דלא סיים למי ימשכנם א"נ שאני פירעון דלא עביד לחזור ולתבוע אחר שנתפרע כיון שבא להוציא משא"כ במשכון דלא בא להוציא אלא להחזיק במשכון עכ"ל ולתי' הב' אפי' גבי פירעון דהימניה ה"ט דלא הוי פשיעה משום דהוי להוציא ולא עביד לחזור ולתבוע אחר שנתפרע אם כן גבי משכון אפי' א"ל לוה מפ' דהימניה הוי פשיעה וליתא שהרי כ' הב"י שם בשם הר"ן דאפי' לפי תשו' זו אם אמר לוה עלי מפ' ואמר שלוה ממנו וכפר בו פטור משבועה דאיהו הימניה וכ"כ הרשב"ש סי' קל"ו והרדב"ז חלק שני סימן תקנ"ט ע"ש וז"ל הנ"י בפ' המפקיד ואף על גב דגבי פירעון וכולי שאני התם דמדא"ל שיפרע לפ' בשבילו אפשר שהיה מכירו ומאמין בו אבל הכא דלוה סתם אמר וכו' ע"ש ומש"ה אם הלוה מפ' פטור הסרסור דהא הימניה כמו גבי פירעון ואם כן הכא נמי אפטרו' שהלוה בלא עדים ושטר לדעת הרי"ף הוי פשיעה אבל לדעת הרשב"א והר"ן אפי' הלוה בלא עדים לא הוי פשיעה דהא במשכון שייך ה"ט דאסור להלוות בלא עדים ואפ"ה לא הוי פשיעה אבל אם הלוה בעדים בלא שטר משמע דלכ"ע לא הוי פשיעה כמ"ש הטור בסי' ע' דיכול להלוות בעדים והרמב"ם ומרן שם כ' דהמלוה בשטר משובח יותר משמע דבעדים נמי משובת אלא בשטר משובח ממנו (א"ה עכ"מ והשאר קרוע)

ח' דין כ"ג משהחזיק בנכסי יתומים אינו יכול לחזור וכולי שכ"מ שצווה ומינה אפטרו' ואמר שאם יסתלק א' מהאפטרופוס יהא רשות ביד הנשארים למנות אחר תחתיו כ' הרשב"א בתשו' חלק שני סי' שנ"א וז"ל ואפילו אמר השכ"מ בפי' ואם יסתלק א' מהם לאחר שיחזיק בנכסי אפ"ה אין א' מהם יכול להסתלק לפי שמשעה שהחזיק בנכסים נעשה שומר של יתומים וכולי והא דקאמר אם יסתלק לא נתינת רשות הוא אלא דאי קאמר וכולי עיין שם משמע דאם נתן רשות להסתלק אפילו אחר שיחזיק רשאי

ט' דין כ"ד יתומים קטנים וכו' כתב הטור בשם הרמ"ה דוקא שהקטן בן ט' אבל פחות מבן תשע לא ואפילו בבן ט' אין לו רשות למכור אלא במטלטלי' ולא מקרקעי וא"א הרא"ש כתב דאין חילוק אלא הרי הוא כאפטרו' אפילו בקרקעות וכ"כ הרמ"ה בפרק י"נ סימן צ"ז גבי ההוא בכור דזבין נכסי דידיה ודפשוט דאמר ר"פ לא עשה כלום בפלגא וז"ל מיירי כגון דלא זבין אלא דבתר דמת פשוט כגון דהני יתמי הוו סמיכי גבי בוכרא דהוה אחוה דאבוהון וסד"א כיון דסמיכי יתמי גביה וזבין להנאת יתמי זביניה זביני קמ"ל דה"מ במטלט' אבל בקרקע לא כדברירנא בפרק הנזקין עכ"ל והנה מבואר בדברי הטור דהרא"ש חולק בתרוויהו דאפי' בפחות מבן ט' הוי אפטרופוס אפי' בקרקעות וכן כת' ברמזים עיין שם וכן דעת הרשב"א בתשוב' ח"ב סימן קכ"ט הביאו מרן הב"י סי' ר"ן דאפי' בקרקעות ופחות מבן ט' יכול למכור ומהרש"ך חלק שני סימן נ"א פסק כהרמ"ה והריב"ש שהסכים עמו ע"ש והרשב"ש בסימן תצ"ז חלק על הטור דמדברי הרא"ש נראה דלא חלק על הרמ"ה אלא במכיר' קרקעו' ע"ש אבל בסי' רפ"ט וסי' שי"ד וסימן שע"ג פסק אפי' פחותים מבן ט' כהרא"ש ולא כהרמ"ה עיין שם וכן הסכים מהרימ"ט סימן ל"ז עיין שם וכן כתב המבי"ט חלק ראשון סי' קכ"ב שכן דעת המפרשים שלא חי' עיין שם והתימא על מהרח"ש שכ' דהמכירה אינה כלום ולא חש לסברת הרא"ש והרשב"א והטור דודאי יכול המוחזק לומר קים לי כוותייהו גם מהריב"ל חלק ראשון סימן צ"ד כתב דיכול המוחזק לו' קיי"ל כהרא"ש דאפילו פחותים מבן ט' וכ"כ מהראד"ב סימן קע"ו עיין שם וכן כתב הרדב"ז חלק שלישי סימן תמ"ט אף על גב דיש מי שחי' בין יתומי' קטני' הרבה ליתומים שהגיעו לעונת הפעוטות הסכמת רוב המפרשים דל"ש וכן הסכמת הרא"ש עיין שם ועיין בס' פני משה חלק ראשון סימן ס"ט

יו"ד ויש לו דין אפטרפוס וכולי נראה דס"ל שהוא כאפטרופוס גמור לתת בידו נכסי יתומים וגם להוציא מיד אחרים שלא כדברי הרשב"א שכת' בפ' הנזקין דאינו אפטרו' אלא במה שהוא מוחזק בידו אבל להוסיף עליו ולתת לו מנכסי יתומי' וכל שכן להוציא מיד אחרים לא וכן מצאתי בשם הריטב"א וכו' אבל בתשוב' מהר"י בנבנשת ומהרימ"ט סי' ל"ז נר' שסברת הרשב"א היא מוסכמת מהכל וכו' הרב כנסת הגדולה אות קנ"ד עיין שם ולא מצאתי בחי' כן אלא אדרבא בתשוב' חלק שני סימן מ"ט כתב וז"ל עוד ביתומים שסמכו אצל בע"ה אם דינו כאפטרופ' לכל דבר ואם יכול לפקח על נכסיו אף על פי שאינם בידו כגון להוציאם מיד אחרי' לווים או נפקידם וכו' תשו' בע"ה שסמכו אצלו יתומים הרי הוא כאפטרופוס שמינהו אבי יתומים שכן שנינו בפרק הנזקין יתומים שסמכו אצל בע"ה או שמינו להם אפטרו' חייב לעשר פירותיהם ויכול למכור ולפקח על נכסיהם כאפטרו' שמינהו אבי יתומי' שהרי השוה אותם במתני' וכו' עיין שם הרי שכתב דדינו כאפטרופוס שמינהו אבי יתומים ויכול להוציא מיד אחרים והריטב"א בחי' שכתב בשם רבו דאינו מוציא מיד אחרי' צ"ל דהוא הרא"ה רבו וכן כתב הרי"ף בתשו' סימן ק"ס דדינו ככל אפטרופוס ויכול למכור קרקעות עיין שם וכן כתב מהר"י ן' מיגש בתשו' סימן קל"ב וסימן קע"ח דיכול למשכן ולמכור עי' שם גם ראיתי למהר"י ן' מיגש בתשו' סימן קפ"ח דס"ל דיכול למכור אלא דאם מצא למשכן ממשכנה מספק ולא למכור עיין שם גם הרשב"ץ חלק שלישי ס"ח כ' דיכול למכור קרקעות עיין שם וכן כתב הרשב"ש בנו בתשו' סוף סימן ן' עיין שם ועיין במהריב"ל חלק רביעי סי' ל"א שהסכים עם הרמ"ה והריב"ש דאינו יכול למכור קרקעות והוא הדין שכירות בתים דהוי כמכר דשכירות ליומיה ממכר הוא עיין שם וכן כתב מהרש"ך חלק שני סימן נ"א וסימן ע"ז עיין שם וכן הסכים ה' פני משה חלק שני סימן צ"ז ותמה על מהרשד"ם שפסק דמכירתו מכירה דהוא הפך הכלל דבכל ספק פלוגתא דרבוותא שקרקע מרא קמא הוא המוחזק עיין שם ואיברא דיש אחרונים דסבירא להו דבפלוגתא דרבוותא מוקמי' הקרק' ביד הלוקח המוחזק בה כמו שפסק מהר"ש יפה הביאו הרב כנסת הגדולה סימן ק"מ ומהראד"ב בס' לחם רב סימן קנ"ד והרב פרח מטה אהרן חלק ראשון סי' כ"ז ע"ש וכן כתב ה' פני משה עצמו חלק שני ס"ו ע"ש

י"א וי"א שאין משביעין אותו וכולי כ"כ הטור בשם הראב"ד אבל הרי"ף בתשוב' סימן קס"א סבירא ליה דמשביעין אותו עיין שם ודברי הראב"ד בס' תמים דעים בסימן רל"ט דס"א ע"ב וכ' הר"ן שם שכן דעת הרמב"ן והכי מוכח בפרק הכותב עיין שם והיינו מדתנן בפרק הכותב ואם נעשית אפטרו' היורשי' משביעין אותה וכו' דס"ל דמיירי שסמכו היורשי' עליה ומדמי' לה התם דפ"ת לאפטרופוס שמינהו אבי יתומים דלר"ש ואבא שאול לא ישבעו וז"ל תלמידי הרשב"א בש"מ שם מהכא