ערך השולחן חושן משפט חלק ג שעז

כל הגאונים פסקו שהמלוה על המשכון ש"ש הוא וכולי ולא ראה דברי רב האי בס' המשכון וז"ל האופן הא' הוא כשיהיה המשכון ממושכן אצל המלוה בשעת ההלואה וטען המלוה שהמשכון אבד משפטו שישבע המלוה שבועה מ"ה על טענתו ויפטר וכולי מפני שנטילת המשכון בשעת ההלואה כאלו הוא זכרון אצל המלוה ואין המשכון עד"ז מקום פריעת השתלם ההלואה והאופן הב' כשיהיה המשכון ממושכן אצל המלוה לאחר זמן ההלואה אז יקום מקום פריעת השתלם ההלואה ויהיה משפטו כמשפט ש"ש שאם נגנב או אבד חייב המלוה לשלם וכולי עכ"ל הרי דס"ל דדוקא במשכון שאחר ההלואה הוי ש"ש מטעם דב"ח קונה משכון אבל בשלא בשעת ההלואה לא הוי רק ש"ח דלא סבירא ליה כרב יוסף וכן כתב ר' ישעיה בספר המכריע סימן צ"א שכן דעת ר' האי ורב עמרם ומה שהק' דהא בשומר אבידה קי"ל כרב יוסף דאמר ש"ש הוי ולא גרע מלוה על המשכון משומר אבידה ע"ש תמהני דר' ישעיה גופיה בסימן ע"ה פסק כרבה בשומר אבידה דהוי ש"ח עיין שם אם כן א"ל שכן דעת ר' האי ורב עמרם דמלוה על המשכון ושומר אבידה לא הוי רק ש"ח ומ' שהטור כל הגאונים וכולי ל"ד כל הגאונים אלא דרוב הגאונים פסקו כמ"ש ר' ישעיה שם בשם רב צמח גאון ורב מתתיה גאון וכן פסק ר' סעדיה בתשובו' הגאונים חלק שני שער ח' סימן כ"א עיין שם אבל ר' האי ס"ל דלא קי"ל כרב יוסף והכא נמי אפטרופוס שמינהו אבי יתומים לא הוי רק ש"ח והרשב"א בתשובות כ"י הביאו הכנה"ג אות קי"א כתב וזה לשונו מת האפטרו' קודם שהגדילו היתומים וכשגדל היתום תבע מיורשי האפטרו' להחזיר לו נכסיו והיורשי' טועני' שאביהם החזיר לו והיתום טוען קטן הייתי באותה שעה שמת ומסתמא לא השיב דאלו השיב פושע היה וכולי הרי אלו פטורים שטוענים ליורשי' דשמא החזיר אביהם ממונו לקטן בכמה גווני דאין לו דין פושע דשמא האכיל ליתום או אירע בהם אונס ואם מינהו אבי יתומים שפטור מגניבה ואבידה שמא נגנבו או נאבדו ומ"מ יורשים שטענו שמא אביהם החזיר הכל טוענים להם כמ"ש אבל אם טוענים אבינו החזיר הכל אין טוענים להם שכל שטוענים טענת ברי אין טוענים להם ועכ"ז לא ראיתי לחייב את היורשים וכולי דשמא לא פשע היתום בחזרתו אם הגיע היתום לעונת הפעוטות וכולי עכ"ל מבואר דס"ל דאפטרו' שמינהו אבי יתומים פטור מגניבה ואבידה אבל מינהו בית דין דחייב בגניבה ואבידה ואם היתום הגיע לעונת הפעוטו' והחזירו לו פטור ומשמע אפי' מינוהו בית דין דחייב בגניבה ואבידה פטור והרא"ה הובא בס' א"ז לקמא דט"ל כ' דאפטרו' שמינהו ב"ד ש"ש הוא עיין שם אבל הרשב"א והר"ן בפ' הנזקין כתבו דאפי' מינהו אבי יתומים חייב בגניבה ואבידה דהוי ש"ש משום פרוטה דרב יוסף והביאם הש"ך ס"ק כ"ד עיין שם

ה' כתב הרשב"ש סימן שע"ג על אפטרופוס שפרע שטר חוב ליורשי המלוה ומת לוה ואחר כך מת מלוה דחייב לשלם להם מה שהפסידם לפי שמן הדין פטורים היו דאין אדם מוריש שבועה לבניו והוא פשע בנכסיהם ואף על פי שהרמב"ם סובר דאפטרו' שמינוהו אבי יתומים שפשע פטור וכן נראה דעת הרשב"א בחי' ובירר כן דעתו בתשו' אבל מינוהו בית דין מודה דחייב לשלם וכל שכן לדעת רב האי והרא"ש דסבירא להו דאפי' מינוהו אבי יתומים חייב וכולי ואין להוציא מיורשי מלוה דאפילו תפסו הם מנכסי לוה אין מוציאין מידם עיין שם ועיין בב"י שכ' על המ"מ ואני מצאתי להרשב"א בתשו' להפך וכו' והרב משפט צדק ח"ב סימן ז' כתב דבתשו' הרשב"א סימן אלף ק"ו מבואר כמ"ש המ"מ בשמו דחיי' בפשיעה עיין שם וליתא דהך תשוב' מהר"ם ב"ב חתום עלה והיא בתשו' הקצרות סימן קנ"ז ע"ש אבל הרשב"א סבירא ליה דפטור אפילו מפשיעה כמבואר בתשוב' ח"א סימן תתקצ"ז וח"ב סימן רצ"ט וח"ג סימן ר"א וח"ד סי' רמ"ב עיין שם וכבר הרב כנסת הגדולה בסימן קפ"א אות ט' כ' בכעין זה על מהרי"א סי' שפ"ט ואם כוונתו לומר דאם הרשב"א חולק על זה איך קבעה בתשו' לא מילתא היא דשמא המעתיק וכולי והביא ראיה מתשובה אחרת שהועתקה בתוך תשו' הרשב"א וליה לא סביר"ל עיין שם ודידן עדיפא דתשו' מהר"ם גופיה הובא בתוך תשוב' הרשב"א והוא לא סבירא ליה הכי וכהאי גוונא כ' הרב שמחת יום טוב סימן כ"ג עיין שם מיהו בתשו' הרשב"א שכתבתי לעיל משמע דאינו פטור אלא מגניבה ואבידה אבל בפשיעה חייב עיין שם

ומ"מ מדברי הרשב"ש משמע דבמינוהו אבי יתומי' יכול אפטרו' לו' קי"ל כר' חיים והרמב"ן והרשב"א דפוטרים אבל מהרשד"ם ומהרש"ך כתבו דגם ר"ח לא פטרו אלא מפשיעה אבל לאבד בידים לכולי עלמא חייב הביא' הכנה"ג אות קכ"ו ע"ש וגדולה מזו כ' מהרש"ך חלק רביעי סימן ח' דאפילו דמת בתוך זמנו דאין גובי' מיתומים קטנים עד שיגדלו אם אפטרופוס פרע למלוה חייב לכ"ע דהוי מזיק בידים עיין שם אבל במינוהו ב"ד חייב כמו שהסכימו האחרונים ודלא כמהריב"ל ח"ד סי' י"א ע"ש ועיין בתשו' הכנה"ג סימן רי"ו והרשב"א בתשו' ח"ג סימן ת"ב נסתפק בשלוחים המתעסקים בצרכי צבור אם פטורים מפשיעה כמו האפטרו' ע"ש

ו' אפטרו' שהכניס לבת נדוניא יותר מעישור נכסי הוי פשיעה וגם ר"ח מודה דמאבד בידי' חייב וכתב ה' משפט צדק חלק שני סימן ז' דאפטרו' יפרע ולא החתן המקבל וכן דעת מהרשד"ם הביאו הרב כנה"ג אות קכ"ז ע"ש וכן נראה מדברי מהרש"ך חלק שלישי סימן ל"ו עיין שם אבל מדברי הרשב"ש שכתבתי לעיל משמע דכל שאין תפיסת המקבל מעצמו תפיסה ה"נ אם פשע האפטרו' ונתן לו מוציאין מידו וכבר כתבתי בזה בסימן ס"ו דין ג' עש"ב וכתב ה' לחם רב דאם נתן ברשות היורש נ"ל דאפי' האלמנה לא נתנה לו רשו' אין לה דין ודברים עמו כיון שהממון בחזקת היורש ואין לה אלא שעבוד ותלך ותתבע ליורש שנתן רשות על כך עיין שם:

ז' כתב מהרשד"ם סימן כ"ג שהאפטרו' שהלוה בלא שטר אין לך פושע גדול מזה דאף על גב דאמרי' בס"פ אז"נ ג' צועקים ואינם נענים ואלו הם מי שיש לו מעות והלוה אותם שלא בעדים וכולי ואם כן נראה דאם הלוה אותם בעדים ליכא איסורא מכל מקום פשיעה איכא דאמרינן וכולי דאיכא למיחש שמא ישכח ויכפור וכו' וכ"ש אם היה עסק מו"מ וכו' והביאו הכנה"ג אות קל"א עיין שם ונראה שזה תלוי במחלוקת שכ' מרן הב"י סי' קפ"ה בנותן כלי לסרור למשכנם לו שכ' הנ"י בשם הרי"ף בתשו' דאפי' אמר משכנתים אצל פ' וכפר בו פשיעותא הוי דהו"ל למשכנם אצלו בעדים והרשב"א והר"ן ס"ל דלא הוי פשיעה וכ' הכנה"ג שם הגב"י אות י"ג וז"ל ויש לתמוה על הרי"ף דאיך חייבו מטעם דה"ל למשכנו בעדים שהרי במעשה דאבימי פ' הכותב כתב הרי"ף דאי ליכא שטר ולא אמר פרעתי בסהדי לא