ערך השולחן חושן משפט חלק ג שעו

מכח אבוה דאבא קאתי דכתיב תחת אבותיך יהיו בניך כההיא דשלהי מי שמת וכולי ואמרי' נמי בירושלמי ואם לבנו ייעדנה מייעדה לבנו ואינו מייעדה לבן בנו ר' בעי קומי ר' זירא גבי נחלה את עביד בן הבן כבן ואם כן בן ראובן בא מכח ראובן דיורש לראו' אם כן אינך עוש' חנוך לענין נחלה כאלו הוא בנו של יעקב אלא בנו של ראובן וכו' עכ"ל והירושל' הוא בפ' קמא דקידושין ותירץ רב תנחו' דבנחלה שעשה האח כבן דאם אין לא בן דאחיו יורשו עשה בן הבן כבן אבל בייעוד דאין אתה עושה האח כבן דאין מייעדה לאחיו הכא נמי אין מייעדה לבן הבן עיין שם אם כן משמע דבן הבן אפי' אין אביו ראוי לירש יורש הוא זקנו דאם לא כן מה ענין נחלה לייעוד דהא בנחלה לא יירש זקנו הרי שכ' דאפילו לדעת הגאונים דמשומד אינו יורש את אביו בנו יורש זקינו דאמר מכח אבוה דאבא קאתי מיהו נראה דלא קיימא לן הכי דכת' הטור ומרן בסוף סימן ק"ד לוה שאין לו ממון לפרוע ונפל הבית עליו ועל מורישו ובני הלוה אומרים אבינו מת ראשון וירש את מורישו בקבר והוריש לנו ואין לבעל חו' ליטול כלום ממנו שהרי אין בעל חוב נוטל בראוי וכולי וכתב הרב ש"ך שם מדכתב ובני הלוה אומרים אבינו מת א' וירש את מורישיו בקבר והורישו לנו אלמא לא סבירא ליה דמצי למי' מאבוה דאבא קאתי אלא הם מכח אביהם שירש את אביו בקבר ואם כן אמאי זכו היורשי' ולא בעל חוב משום דאין בעל חוב נוטל בראוי וזה דעת הרא"ש בפרק יש בכור אינו נוטל בראוי והביא ראיה ממתניתין בפרק מי שמת עש"ב ואם כן לדעת הגאונים דאין המשומד יורש את אביו מן התורה הכא נמי אין בן המשומד יורש את זקנו דלמ"ל מכח אבוה דאבא קאתי וכן סיים מהר"ם בתשוב' שם ואם כן בתו אינו עומדת במקומו לירש נכסי אבי אביה ולכולי עלמא אין מתנתו מתנה וא"כ הכא נמי אם אין למומר בנים תחזור ירושה לשאר בני אביו

מיהו אפשר כיון דיורש הוא מן התורה ונתן ירושתו לאמו לא הפקיעו חכמים כחו שיפסיד המתנה שזכה מן התורה. אלא דוקא לגבי יורש שזוכה בירושה מכחו וכבר מהראד"ב סימן ר"ך תי' על סתירת דברי הרא"ש בתשו' שכ' דתקנת חכמים שלא יירש ובפסקיו כ' מומר יורש דבר תורה דס"ל דודאי כל מה שאנו יכולים להעמיד הנחלה בחזקתה מוקמי' ואם כן במומר אמרינן דיורש ולא נסמוך על רבינו משולם לעקור הנחלה מחזקתה אבל בתשובות שנתן המומר מתנה לאמו נסמוך על תשו' רבי' משולם ואמרי' דאינו יורש כדי שמתנתו בטילה ותירש בתו ותעמוד הנחלה במקומה וכולי עיין שם וא"כ נראה דאין מבטלין מתנתו אלא דוקא כדי שתירש בתו מכחו להעמיד הנחלה בחזקתה שהוא יורש ומוריש אבל אין מבטלין מתנתו שנתן ליורש שאינו מכחו דאין לעקור הנחלה מכחו לגמרי כדי לזכות יורש אחר שאינו יורש מכחו וכ"ש בנ"ד שאמו מן הדין נוטלת כל כתובתה אלא שתקנו שהיורש חולק עמה אם ירצה וכיון שזה יורש מן התורה ונתן ומחל לה על התנאי אין לנו לקונסה

ג' הג"ה וישראל שהיה חייב לגוי וכולי כ' רב צמח גאון בתשובות שכתב ה' שבלי הלקט הביאו ה' עדות ביעקב כתב א"ה דגוי יורש את אביו גוי מה עסקי' עם גוי וכולי וא"ל איצטריך דאית ליה לגוי מלוה או פקדון גבי ישראל ומת ההוא גוי אי כדאמרן גוי יורש את אביו גוי ד"ת חייב להחזיר ההוא מלוה או פקדון לגבי יורשיו דההוא גוי ואם הגוי אינו יורש את אביו הוו כנכסי הגוי וקנאם ההוא בר ישראל ולא מחייב להחמיר וכולי וכן כתב רב נטרונאי בתשו' הנז': סימן ר"ץ

א' דין ט"ז אבל מינהו יתומים וכולי כתב מהר"ם בתשו' הקצרות סימן רע"ג וז"ל ונ"ל דאי ליכא סהדי שמינהו אבי יתומים אפילו בשבועה לא יניחוהו להתעסק בנכסים אי לא מהימן לב"ד ומסלקינן ליה עד שיביא ראיה שמינהו אבי יתומים וכולי וגדולה מזו כתב ר"י בעל העיטור וכו' שצריך לחשוב עמו כיון דלא ישבע ואם כן כ"ש דלא יניחוהו ב"ד לירד בנכסי' בלא ראיה עיין שם ונראה דאף למאי דקי"ל דמינהו אבי יתומים אין צריך לחשוב עמו מ"מ אינו נאמן לומר שמינהו אבי יתומי' לירד בנכסי' בלא ראיה ומסלקין אותו

ב' אבל נשבע על טענת ודאי וכולי ואין חי' בין טענת עצמו או על פי עדים שו"ת בשמי' ראש סי' קנ"ו עיין שם ועיין בסי' ע"ה סכ"ג

ג' דין י"ח אין ב"ד וכו' כ"כ הטור בשם הראב"ד וכן כתב בעל העיטור בד"ן ע"ד כתב הב"ח דהראב"ד מודה דרשאים ב"ד למנותו להאמינו בלא שבועה אלא שאין יכולים לפוטרו בלא שבועה אף כשיתבעו ממנו היורשים כשיגדלו ונ"מ במה שרשאים ב"ד למנותו בלא שבועה דהשתא רחוק הוא שהיתומים יתבעו ממנו השבועה כיון שפטרוה בית דין והביא ראיה מדתנן בפ' הכותב ואם נעשית אפטרו' יורשים משביעין אותה וכו' אלמא לרבנן מינהו אבי יתומים ישבע אע"פ שפטרה הבעל משבועה על העתיד והכא נמי כיון דהשתא נכסי דיתמי נינהו לא מהני פיטור דידיה הכא נמי לאבא שאול במינהו ב"ד דישבע אפילו כשפטרוהו ב"ד משבועה צריך לישבע כשיגדלו היתומים ויתבעו ממנו השבועה מה"ט דנכסי דיתמי נינהו ע"ש ואין נראה שהרי כתב הרא"ש בפרק הכותב סי' כ"ט וז"ל ואף אם פגמה כתובתה מן היורשי' או יורשים מן היורשים פטורי' מן השבועה ול"ד לשבועת האפטרופוס דאע"פ שפטרה ממנו ומיורשיו אם נעשית אפטרו' אחר מיתת בעלה צריכה לישבע דהתם לא פטרה אלא מאפטרו' של ממונו שאף יורשיו לא ישביעוה על שנעשית אפטרופוס על ממונו וכשמת יצא הממון מרשותו ונכנס לרשות היתומי' ואפטרו' של ממון יורשי' לא פטרה אבל שבועה דפוגמת פטרה מכל פגם שיבא לאותה כתובה שכתב לה ממה שיהיה ולמי שיהיה ועוד מסקא דעתה דילמא לא יוכלו יורשיו לפרוע כתובתה בבת א' ותצריך לפוגמה ע"כ בקשה שיפטרנה מן השבועה וגם מיורשיו אבל לא מסקא דעתה שיורשי' ימנוה אפטרו' עכ"ל משמע דאם פטרה בפי' על האפטרו' של היורשים מהני והכא נמי מהני פיטור בית דין משבועה ואין היורשים יכולים להשביעה

ד' דין ך' פטור מגניבה ואבידה וכולי הש"ך תמה דהרא"ש והטור שפסקו כן אזלי לטעמייהו דלא סבירא להו כרב יוסף כמבואר בסימן ע"ב וסימן רס"ז אבל מרן שפסק שם כרב יוסף ה"נ מצוה קעביד והוי ש"ש ור' האי והרשב"א שכתבו דכל האפטרו' חייב היינו לאפוקי דעת הרמב"ן דמינהו אבי יתומים אינו חייב אפילו בפשיעה אבל ודאי דלדידהו שפסקו כרב יוסף ש"ש נמי הוי וחייב בגניבה ואבידה וכן כתב הרשב"א בחי' בפ' הנזקין להדיא עיין שם ונראה דמאי דפשיטא ליה דר' האי פסק כרב יוסף הוא מדכתב הטור בסי' ע"ב