ערך השולחן חושן משפט חלק ג שעד

להתנות עיין שם וכן כתב רשב"ם גופיה בפרק חזקת עיין שם וכבר חלק הרשב"א והובא בש"מ שם על רשב"ם וז"ל מסתברא דהא דקאמר לא מחיל ל"ד אלא לרבותא נקטיה דודאי אפילו מחל הבן בפי' דמחי' במה שאינו שלו עדיין והוא עתיד לו ממילא בירושת האב אינו יכול וכו' אבל מדברי ר"ש נר' שהוא סבור דאם מחל מרצונו מחילה וכו' ואינו מחוור בעיני עיין שם וה' חוות יאיר שם הק' מדאמרינן בפרק י"נ בכור שנטל חלק בפשוט ויתר וכו' ור"פ אמר ויתר באותה שדה וכו' וכ' רשב"ם אבל שאר נכסים ל"מ מחיל דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם עיין שם וכ"נ כוונת הרשב"ש סימן תתק"ס שכתב דיש ראייה מפרק י"נ דאין אדם יכול להסתלק מדשלב"ל עיין שם מיהו י"ל דהא דאמר אידך לא מחיל ר"ל בסתמא לא מחיל אבל אם מחל בהדיא מהני אלא דר"פ סבירא ליה כיון דאין לבכור קודם חלוקה מסתמא לא מחיל אלא מה שיש לו וכן ראיתי להרב בני יעקב דף מ"ג עמוד רביעי שכ"כ לדעת הר"ן דאם מחל בפי' מהני אלא דמסתמא לא מחל אלא מה שיש לו ברשותו ונדחק לפ' מ"ש רשב"ם דאין אדם מקנה וכו' ר"ל כיון דאין לבכור קודם חלוקה ואינו יכול למכור דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אם כן בנסתלק אף על גב דאם מחל בפי' מחילתו מחילה הכא דלא מחל בפירוש אלא שנטל חלק בפשוט אמרינן דלא ויתר אלא מה שיש לו ברשותו עיין שם באורך וליתא שהרי כתב רשב"ם אבל שאר נכסים לא מצי מחיל וכולי ועיין בש"מ לשם שהכריח כן הרשב"א דאם מחל בפירוש מהני אבל הר"ן חלק עליו וזה לשונו ומ"ד אין לו לבכור קודם חלוקה ס"ל דאפי' רצה הבכור לזכות בחלק בכורתו קוד' חלוק' לאו כ"כ דלתת לו כתיב עד שיתברר חלקו וכיון שאפי' רצה לזכות אינו זוכה אף כשהוא מסתלק אין סילוקו סילוק שאין הסילוק כלום אלא במה שאפשר לו לאדם לזכות כאומר איני רוצה לזכות בו אבל במה שא"א לזכות בו מהא סילוקו והו"ל כאומר אם יתן לי פ' שדה פל' אי אפשי בה שאם נתנה לו אחר כך הדבר ברור שאין סילוקו של קודם לכן מעכבו מלזכות בו וכו' עכ"ל הרי דהר"ן סבירא ליה דאפי' מחל בפי' אין מחילתו כלום וכן דעת רשב"ם

וראיתי לה' כנסת הגדולה בתשו' סי' כ"ה ונדפסה גם כן בס' עדות ביעקב סי' מ"ה דקצ"ד סע"ד שכ' שה' אחיו דקדק מדברי רשב"ם דבכור שמחל בפי' חלק בכורתו הוי מחילה דמתנה קרייה רחמנא אבל בחלק הפשוט או שאר יורשים דמיקרו ירושה ולא מתנה אפי' מחלו בפי' אינו כלום וכן לשון הג"א שם שכ' וז"ל אבל אם מחל הבכור בפי' הוי מחילה משום דמתנה קרייה רחמנא ובירושה אפילו מחל בפירוש לא וכו' כצ"ל וקאי אמתני' האומ' איש פלוני בני בכור לא יטול וכו' והוא פי' נאה ואמתי עיין שם ודלא כהרב משפט צדק חלק ראשון סימן כ"ו עיין שם אם כן גם רשב"ם לא אמר אלא בבכור ועיין בהרב שמחת יום טוב סס"י כ"ט שפי' כן דברי הג"א ורשב"ם דלמאי דקיי"ל יש לבכור קודם חלוקה ויכול למחול אחר מיתת אביו וה"ה בחייו ולא ראה תשוב' ה' כנסת הגדולה הנז' ע"ש וכן לשון הראב"ד הובא בש"מ שם במתני' דאיש פ' בכור וכו' וזה לא מחל על עקירת נחלתו עיין שם משמע דאם מחל מהני מיהו אין נראה כן דעת רשב"ם שהרי כ' למ"ד ויתר כל הנכסי' וז"ל דהא כתיב לתת משעה שמת האב הוא ראוי ליתן לו וכו' והילכך יש כח בידו למחול כל שעה שירצה דהיינו דבר שבא לעולם וכו' משמע דבחיי האב אינו יכול למחול דדבר שלא בא לעולם הוא ולא מיקרי מתנה אלא משעה שמת האב והרמב"ן במלחמו' בפ' הכות' הק' על הרז"ה שם שכתב אף על גב דקיימא לן בעלמא בתנאי שבממון קיים שאני הכא דירושה ממילא וכו' מההיא דפרק י"נ דאמרינן הכא לא מחיל וכו' ולא משני שאני ירושה דממילא עיין שם ואי אמרי' בכור יכול למחול חלק בכורתו בחיי אביו לק"מ דמשום חלוקה דבכור דמיקרי מתנה הוצרך לשנויי הכא לא מחיל אלא משמע דהרמב"ן סבירא ליה דבחיי אביו אינו יכול למחול וכן כתב הרמ"ה בתשו' סי' רצ"ז דבכור שמכר בכורתו בחיי אביו לא עשה כלו' עי' שם וכ"כ בתשו' הגאונים שער ג' סי' ט"ל בשם רב צמח עיין שם וכן כתב הרשב"ש בס' תקון סופרים דס"ה ע"ב וז"ל הכא לא מחיל כלומר שהבכור והיורש אינם מוחלים חלקם בירושת אביהם אלא בחלק בכור והא דקאמר הכא לא מחיל לאו משמע דאם מחי' מהני אלא אפילו מחיל בהדיא לא מהני עיין שם משמע להדיא דאפילו בחלק הבכור לא מהניא מחילה אבל הרז"ה אפשר דס"ל דגם בחיי אביו יכול למחול ולכך קאמר הכא לא מחיל מיהו אפשר דס"ל דלרווח' דמילת' קאמר דאפילו אם מחילתו ומחילה הכא מיהא לא מחיל כמ"ש התוספות והרשב"א המ"מ ועיין בה' שמחת יו"ט שם שהביא מדברי הרמב"ם שכת' הר"ן בס"פ אלו נערות ולא ראה דברי הרמב"ן במלחמות פ' הכותב שכ' להדיא דלא מהניא מחילה בירוש' האב עיין שם ועיין בתשו' הרב דברי אמת סימן ח' סימן רפ"ג

א' דין ב' ישראל שהמיר וכולי כתב המרדכי פ"ק דקידושין הביאו מרן הב"י וז"ל פסק מר צדק גאון דמשומד אינו יורש את אביו והא דפריך הכא לר"י דילמא ישראל משומד שאני הכי דילמא ישראל משומד מוריש לבניו וכו' וכן פיר"ח ולראבי"ה נראה כמו שמוריש לבניו הכא נמי יורש את אביו דאע"פ שחטא ישראל הוא אך יש כח ביד חכמים להפקיע ממונו כהפקר ב"ד הפקר ונראה לראבי"ה אפי' לדברי הגאון נראה דהאב יורש בנו המשומד דאמאי קנסי' לאב וכן בעל יורש את אשתו המשומדת אפילו מת מורישה לאחר שנשתמדה זכה הבעל בירושתה וכן פסק ראביה הלכה למעשה עכ"ל ונראה דר' צדוק גאון ור"ח ס"ל דמשומד אינו יורש את אביו מדאוריית' וז"ל רש"י בספר הפרדס דכ"ו וז"ל כך הוא הראוני מן השמים שמשומד אינו יורש את אביו ישראל מ"ט דכיון דאישתמד ליה נפקא ליה מקדושת ישראל ומקדושת אבוה דאשכחן דלא הוי ירושה אלא לבר ישראל שמתייחס בתר אבוה דכתיב ונתתי לך ולזרעך אחריך וכולי מי שזרעו מיוחס אחריו יצא משומד שאין מתייחס אחר אביו ישראל וכולי לפיכך המלוה את חבירו ונשתמד ואח"ך מת אביו של המשומד אין נפרע ישראל ממון שלו מממון שהניח ישראל אבי משומד מפני שאינו יורש משומד את ישראל אביו וכו' וכן כתב רב נטרונאי בתשו' הגאונים חלק שני שער ג' סימן כ"ה עיין שם וכתב עוד רש"י שם דא"א שנשתמדה ומתה אם היתה תחת בעלה כתובה וכל מה שנתן לה יטול ממנה אבל ירושה דילה לא ירית לה דירושת הבעל מן ולשארו וירש מלמד שהבעל יורש את אשתו וכיון שנשתמדה נפקא לה משארו ולא ירית לה ע"ש והכנה"ג הגב"י אות ו' כ"כ בשם רב נטרונאי גאון ע"ש וכבר מהראד"ב סי' ר"ך תמה על המרדכי שכ' דאפי'