ערך השולחן חושן משפט חלק ג שעג

נמי מתנה עמש"ב והמעשה מעשה והתנאי בטל וכן כתב הרשב"א במיוחסות סימן מ"ה עיין שם והכא נמי אינו יכול לסלקו ע"י המתנה וכן משמע מדברי המרדכי בפ' י"נ סימן תתקצ"א עיין שם

אבל מצאתי בשיטת קידושין בפ' האומר דס"א ע"ב שכתב וזה לשונו מלה"ד וכולי מי גרם לו לירש עם אחיו בשאר נכסים כפלו גרם לו דאי לא כפליה כלל היה משמע שאם לא יתן לו מאתים זוז לא ירש כלל וכולי ואין כאן עקירת ירושה דהא לא קעקר לה דאם היה נותן מאתים זוז היה יורש וכולי עיין שם הרי דסבירא ליה דיכול לסלקו מהירושה בתנאי כיון שאם היה מקיים התנאי יורש וכן כתב בתשובות חכם צבי סימן מ"א בנשבע שלא ישא אשה אלא ברצון אשתו א' אפי' בלא כולל תלה השבועה דלא הוי נשבע לבטל את המצוה כיון שהשבועה בתנאי ואפשר שתתרצה וכה"ג אמרינן במציעא באומר ע"מ שאין לך עלי אונאה דלא הוי מתנה על מש"ב לשמואל משום דמי יימר דקעקר עיין שם וכן כתב הרשב"ץ חלק ראשון סימן צ"ד והביאו מרן הב"י בא"ה סימן קי"ח בא' שלקח אשה וקבל שלא ישא אחרת אלא ברצונה דלא הוי מתנה עמש"ב כיון דאפשר לפייסה ותתרצה וכן כתב הרא"ש בתשו' כלל ל"ג דלא הוי מתנה עמש"ב כיון ודאי דלא עקר ומהרא"ש סימן ס"ד הק' דהא קיימא לן כרב באומר ע"מ שאין לך עלי אונאה דהוי מתנה עמש"ב אף על גב דלא עקר ודאי ולכל התי' הכא בממון גבי עקירת ירושה אף ע"ג דלא עקר ודאי הוי מתנה עמש"ב וכן ראיתי למהראד"ב סי' רי"ז שכתב וז"ל וכ"ת ע"כ לא אמרינן הכי בפרק י"נ אלא כשיש לו באותה שעה בן ואמר על הבת שתירש באותה שעה קעקר מש"ב אבל הכא באותה שעה שאמר על הבת שתירש עדיין לא היה לו בן מאשה אחרת ומי יימר דיהיה לו בן דילמא לא יהיה לו ולא יעקרו מש"ב ודמיא להא דאמרי' בפ' הזהב גבי על מנת שאין לך עלי אונאה וכו' לא היא חדא דהא קיימא לן כרב גבי אין לך עלי אונאה דתנאו בטל וכולי ותו דבפרק י"נ אמרינן דתנאי בית דין דכותב לה בנין דיכרין דיהוון ליכי מנאי אינון ירתון וכו' הוי מתנה עמש"ב וכולי התם נמי מי יימר דקעקר דילמא לא יהיו לו בנים ממנה ואת"ל שיהיו לו בנים דילמא לא יהיו לו אחים שירשו עמהם דבאותה שעה אין א' מהם בעולם אלא ודאי דלא מפליג בהכי עיין שם הרי דאפי' איכא תרי מי יימר דהוי ס"ס הוי מתנה עמש"ב

וראיתי להרא"ש בתשו' הביאה הטור בסימן רמ"א סי"ב שכתב ראובן נתן ממונו לשני בניו וריבה לזה ומיעט לזה והטיל תנאי במתנה וכו' יראה לי כיון שנתן להם אביהם בתנאי שלא ימכרו עד שיהא לקטן ך' שנה זה שבטל תנאו נתבטלה מתנתו דקיימא לן כל האומר על מנת כאומר מעכשיו דמי וכו' וכ' ה' כנסת הגדולה שם אות ע' זה הפך גדולי המחברים דס"ל דאפי' אמר בפי' אני מורישך על מנת שיטול השני אחריך ואם לאו לא יטול אין בדבריו כלום מהר"א ן' יעיש בתשוב' כ"י עיין שם ונראה דל"ד דהתם בקיום התנאי בע"מ שיטול השני אחריך הוא עוקר הירושה והירושה לא פסקה אבל הכא דקיום התנאי הוא יורש לא עקר וכדברי השיטה

ומדברי הרא"ש בתשו' סוף כלל פ"ב והביאו הטור בסימן רנ"ג סימן מ"ט שכתב וז"ל ששאלת על שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בני ולא יירש ומנה לפלוני בני ויירש ולא היו לו בנים יותר והיו לו נכסים הרבה וכו' תשובה אם חזרה יש כאן הי"ל לומר לשני מנה לפלוני בני וירשו אלא מדקאמר וירש ש"מ שעמד בדבריו הראשונים ויירש השני הכל וכולי עיי"ש לכאורה דס"ל דע"י תנאי יכול לסלקו מהירושה דאל"כ מ"ש מנה לפלוני בני לא יירש לא אמר כלום מיהו נראה דס"ל דהיינו דוקא אם לא אמר רק לא יירש אבל הכא שסיים ומנה לפלוני בני ויירש כיון שהקנה אותם שאמר פלוני יירש אפי' אמר לא יירש פ' מהני וז"ל מהר"י ן' מיגש דק"ל אבל היכא דאמר פלוני בני לא יירש עם אחיו אף על גב דממילא שמעינן דשאר בנים ירתי ליה כיון דלא אמר בהדיא פ' ופ' בני יירשוני אפי' ריב"ב מודה דלא אמר כלום וטעמא דמילתא דכיון דלא אמר בהדיא פל' ופ' יירשוני אשתכח דעדיין לא העביר הירושה ממקומ' שהרי לא הקנה אותה כלל לא' מהם כדי שיסתלק מן האחר וכיון שלא העביר אותה ממקומה ממילא נסתלק' הירושה לההוא בן בכלל הבנים ומש"ה לא איכפת לן במאי דקאמר פלוני בני לא יירש עם אחיו כיון דהא נפלה ליה ממילא וכו' עיין שם משמע בהדיא אם לא הקנה אותה כלל אלא אמר לא יירש פלוני עם אחיו דוק' לא אמר כלום דממילא זכה הוא בירושה אבל כל שהקנה אותה שאמר פלוני ופלוני יירשוני אפי' אמר בתחילה לא יירש פלוני אלא פלוני ופלוני יירשוני כיון שהעביר הירוש' ממקומה דבריו קיימים וכן כתב הרב נמקי יוסף וז"ל וכיון שאומר בלשון לא יירש או לא יטול וכו' מיהו אם סיים ואמר וכו' (א"ה עכ"מ)

איברא דבבתרא דקכ"ו ע"ב אמתני' דהאומר פ' בני לא יירש אמרי' לימא מתני' דלא כר"י דאי ר"י האמר בדבר שבממון תנאו קיים וכו' אפי' תימא ר"י התם ידעה וקמחלה הכא לא קמחיל ופי' רשב"ם וז"ל התם קמחלה שע"מ קיבלה קידושין ובההיא הנאה דמקדש לה מחלה ליה וכיון דקיבלה קידושין מניה נתרצית למחול אבל הכא מי מחל מה הנאה יש לו לבן שימחול ואע"פ ששתק הבן אין זה מחילה דאינו רוצה להכעיס את אביו עכ"ל משמע דאם יש לבן הנאה אפי' שתיקה הוי מחילה ואם כן בנ"ד בהנאה של המקנה נתרצה למחול חלקו בירושה וכ"נ דעת מהר"ם במרדכי בפ' הכותב שכתב דיכול אדם להסתלק מדשלב"ל וזה לשונו ראובן רצה לקנות בית ודואג פן יצטרך למוכרו ואשתו מעכבת עליו ויוכל להתנות עם אשתו בשעת קנייה וכו' נהי דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם מסתלק בטוב מדשלב"ל כדתנן בפרק הכותב וכו' נחלה הבאה לו לאדם ממ"א מתנה עליה וכו' ומהני לנכסים שכבר באו לעולם בין לפירות דאכתי לא אתא עיין שם והרב חוות יאיר סי' נ' הביא ראיה מההיא דפ' י"ן דאמרינן הכא לא מחיל עיין שם אבל מצאתי למהר"ם בתשו' סי' קע"ה וז"ל השיב ר' אותו אח שצוה להיות מסולק מירושת הבית לא אמר כלום כדתנן פ' בני לא יירש לא אמר כלום ומוקי לה בגמ' אפי' כר"י דאמר מתנה עמש"ב תנאו קיים ואף על גב דמסקי' טעמא התם מי ידע דמחיל לאו דוקא וכו' וה"ה נמי אפי' מחל ומסלק עצמו בשעת הצוואה ומתרצה לדברי אביו כי ירושה אינו יכול להתנות וכו' כדפסקי' בהכותב אם מתה יירשנה ואינו יכול להתנות וכו' אלא ה"ק אפי' מחילה ליכא והוא הדין דאם מחל לא מהניא כיון דהוי ירושה דאורייתא וההיא נמי לאחר מיתת המגרש וכולי עכ"ל הרי להדיא דס"ל דאינו יכול להסתלק מירושה וכן כתבו התוספות בר"פ הזורק דגיטין דאינו יכול להסתלק מירושת אביו שהיא דאורייתא דדוקא בירושה דרבנן יכול