ערך השולחן חושן משפט חלק ג שע

בלשון מתנה יש לה הפסק ולא אמרו שהיא כירושה אלא באומר נכסי לך וכו' וכיון שיש בזה מחלוקת בין הראשוני' חלק הבן בנכסים בחזקת היורש הבא לירש הוא ואין לההקדש בחלק ההוא כלום שאין מוציאין מחזקת היורש על הספק כדי לתת להקדש דומיא דמ"ל בפ' מי שמת בשכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ופסק הרמב"ם בפרק ט' מהלכו' זכייה שאם עמד חוזר לפי שהנכסים בחזקתו וכן י"ל בכאן עכ"ל הרי שכ' שאין מוציאין מחזקת היורשים על הספק לתת להקדש כדקיימא לן בשכיב מרע שהקרי' כל נכסיו דאם עמד חוזר ואין חי' בין הוא ליורשיו ולא חיישי' לספק איסו' מעילה ונמשך אחריו הרשב"ש בסימן ק"ץ עיין שם ומהראד"ב בס' לחם רב סי' ר"ג בצואה להקדש ולא אמר מנכסי דהצואה קיימת ואף ע"ג דכתב הרשב"א דאפילו נתן לבתו דקרובה אצלו אם לא אמר מנכסי לא מהני מודה בהקדש דעדיף טפי תדע דהא בפרק מי שמת גבי הקדש וחילוק לעניים לא דחי' להך צד דאמר גמר ומקני גבי הקדש ועניים אלא משום דלגבי נפשיה לא גמר ומקני דאם יעמוד רוצה שיחזור לו הממון אבל אם מת דליכא טעמא דלגבי נפשיה ודאי דאמרינן גמר ומקני עיין שם הרי דסבירא ליה דאם מת דלגבי יורשים אזלי' לחומרא בהקדש אבל לא מטעם ספק איסו' מעיל' או משום דאין ליורשים חזקת ממון כמו אביהם אלא משו' דגמר ומקני להקדש וכן כתב מהרש"ך ח"א סימן מ"א ונמשך אחריו הרב פני משה יח"ב סימן נ"א ע"ש והרב כנסת הגדולה בסימן ר"ן הגב"י אות כ"ו הביאו עי' שם וכבר כתבתי בזה בסימן ר"ן ס"ג עיין שם אם כן בכל ס' בין היורשים להקדש מעמידים הנכסים בחזקת היורשי' ולא חיישינן לספק איסור מעילה והוה ליה בספק תנאה או חזרה אם מהניא חזרה להקדש תוך כדי דבור מספ' מעמידים הנכסים בחזקת היורשים אלא ודאי דלא מהניא אי חזרה הוי אין חזרה בהקדש ואי תנאה הוי כיון שמת ולא חזר ונתקיים התנאי חל ההקדש

וראיתי לה' מח"א ה' צדקה סי' ג' שהוכיח מדברי הרמב"ם בפ' כ"ב מה' מכירה דאינו יכול לחזור שכ' דאם אמר כל מה שהלויתך יהיה הקדש אע"פ שאינו מוקדש הרי זה חייב לקיי' דבורו וכו' ומ"ש הרשב"א דפלוגתא היא בירושלמי בפ' האומר דקידושין הרי זה עולה לאחר ל' יום מכרה בתוך ל' יום ר' אבהו אמר הר"ז מכורה ור"י אמר אינה מכורה ואם כן משם ראייה להפך דבכל דוכתא קי"ל הלכה כר"י עיין שם וכבר תמה עליו מהריט"א בס' קהלת יעקב דקי"א ע"ד דבירושלמי שם פליגי אמוראי אליבא דר"י וכן הוכיח הרשב"א בחי' לנדרי' דהלכה כמ"ד בירושלמי דמכורה עיין שם והרמב"ם בפ"ו מה' ערכין דין ט' כ' וז"ל האומר שור זה הקדש לאחר ל' יום ושחטו בתוך ל' יום הר"ז מותר בהנאה הקדישו למזבח הרי זה הקדש למזבח אבל אם אמר הר"ז הקדש מעכשיו לאחר ל' יום ושחטו בתוך ל' יום הרי זה אסור בהנאה וכו' וכ' הרדב"ז בס' יקר תפארת לא ידעתי מקומה ואפשר שהוא בתוספתא וכו' ע"ש והוא בתוספתא רפ"ג דתמורה ואתיא כמ"ד בירושלמי דאם מכרה מכורה והקדישה הקדש והרמב"ם פוסק כוותיה מכח התוספתא והרשב"א בתשו' חלק שלישי סי' קכ"ב כ' וז"ל ואף על גב דאיכא התם בירושלמי מ"ד משמיה דר"י מכרה בתוך ל' יום אינה מכורה הקדישה לא קדשה וכולי אנן לא קי"ל הכי אלא כמ"ד מכרה מכורה מכמה טעמים חדא דמשמע בגמרי' בפ' האומר דלכ"ע אתי מעשה ומבטל מעשה כי הא ועוד דבמכירה מיהא ר' זעירא ור' אבהו משמיה דר"י דאם מכרה מכורה הו"ל תרי לגבי מ"ד משמיה דר"י אינה מכורה ואין דבריו של אחד במקום שנים וההיא דפ' ארבע נדרים לק"מ דהתם הוא משום דלא אתי דבור ומבטל דבור דהקדש דאלי' כמעש' דמסירה ועוד דהא דאמרי' בירושלמי דאמר לאחר ל' יום לשייר לו גיזה ועבודה נ"ל דהא דלא כגמרי' וכו' עש"ב הרי שהוכיח מגמרי' דהלכה כמ"ד מכרה מכורה וההיא דנדרי' דאינו יכול לחזור משום דלא אתי דבור ומבטל דבור דהקדש דאלים כמעשה אבל מעשה דמכירה או שחיטה מבטל אמירה דהקדש ומה שחי' ה' מח"א דנהי דאסור למוכרו שחייב לקיים דבורו אם עבר ומכרו מכור וכ"כ ה' קהלת יעקב שם דצ"ל כן לדעת הרמב"ם בההיא דנדרים עש"ב ולא ראו תשו' הרשב"א דהתם משום דלא אתי דבור ומבטל דבור דהקדש וא"כ נראה דעת הרמב"ם דמכרו מכור אבל אם חזר בדבור לא מהני משום דלא אתי דבור ומבטל דבור דהקדש

מיהו ה"ד במקדיש לאחר ל' יום אבל במקדיש לאח' מיתה כבר כ' הרשב"א בתשו' שם וז"ל ואע"ג דאמרינן בפ"ד נדרים וכו' התם הוא בעוד שהמקדיש קיי' ובא לחזור בו דלא אתי דבור גרידא ומבטל דבור דהקדש דאלים כמעשה דמכירה וכו' והכא נמי אם מת תוך ל' יום פקע ההקדש וכן אם מכרו בתוך ל' יום דמעשה גמור מבטל את ההקדש כל שלא הקדיש מעכשיו וכדגריס בירוש' וכו' עיין שם אבל ראיתי להרשב"א בתשו' סימן שס"א שכ' דבהקדש אין צריך מעכשיו ואפי' אמר לאחר מיתה קנה וכ"כ הרשב"א באומר סלע זו לצדקה לאחר ל' יום ע"ש גם הרדב"ז חלק שלישי סימן תקכ"ג כתב במי שהקדיש לאחר מיתה וז"ל וא"ת והרי לא הקדיש אלא לאחר מיתה ובאותה שעה כבר הוא של יורש ואין אדם מקדיש דבר שאינו שלו והוי כנותן מתנה לחבירו לאחר מיתה וכו' כמה תשובו' בדבר כיון דאמירה כמסירה הוי כאלו מסרו להקדש מחיים ושוב לא יוכל לחזור בו וגדולה מזו אמרו האומר אעשה דבר פ' הקדש צריך לעשות הקדש ואפילו הוא בעצמו אינו יכול לחזור בו ועוד דאין אדם מוציא דבריו לבטלה וכ"ש להקדש וכולי עכ"ל ודבריהם תמוהים וז"ל הר"ן בפ"ד דנדרים דף ל' ומהא שמעינן דהאומר סלע זו לצדקה לאחר ל' יום דלא מצי למהדר ביה ואמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי אבל הרשב"א כתב דאפשר דכי אמרינן הכי ה"מ ליבא דבר פדא דס"ל דקדושת דמים לא פקעה בכדי אבל לרבא ואביי וכו' אפשר דנהי דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט ה"מ במסירה גרידא בלא מעכשיו אבל במסירה דמעכשיו לא וכולי עיין שם הרי דהרשב"א ס"ל דהאומר סלע זו לצדקה לאחר ל' יום יכול לחזור וכבר האריך בתשו' חלק שלישי סימן קכ"ב ושם כ' בא' שיש לו בת א' ובשעת פטירתו אמר שאם תמות הבת בלא זרע יהיו הנכסים להקדש שאין אדם מקדיש לאחר מיתה ולא אמרי' דאין אדם מוציא דבריו לבטלה ואם מתה הבת שאמר דמעכשיו הוא כדי שיעמדו דבריו דא"א לעשות מה שאינו ישנו ואין הקדש חל לאחר מיתה אפילו מת עש"ב והכא נמי בריא שהקדיש לאחר מיתתו לא חל ההקדש וכן כתב בהדיא הרשב"א בתשובות חלק רביעי סימן רל"ט דבריא שהקדיש לאחר מיתה ולא אמר מעכשיו אינו כלום שאין הקדש ומתנה לאח' מיתה אלא בשכיב מרע עיין שם והאומר אעשה דבר פ' הקדש דאינו יכול לחזור בו היינו משום נדר חייב להקדישו אבל מי שהקדיש ממש דבר שאינו ברשותו לא חל ההקדש ואפילו אמר אעשה הקדש