ערך השולחן חושן משפט חלק ג שסט

לא משמע כן אלא קמיית' בדלא אמר מעכשיו ובתרייתא בדאמר מעכשיו עיין שם וליתא דאי באמר מעכשיו היכי קבעו דלא אמר לאחר ל' יום אלא לשייר גיזה ועבודה דהא קי"ל אין חזרה בהקדש אפילו תוך כדי דבור כמו שפסק הרמב"ם בפט"ו מהלכות מעה"ק עיין שם וא"כ כשאמר מעכשיו ולאחר ל' יום אפילו חזר ממה שאמר מעכשיו אין חזרתו חזרה ובירושלמי בפ' מי שאחזו אמרי' הכי דאם אמר מעכשיו ולאחר שלשים יום בהקדש לכ"ע אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט וכתב מוהר"ב בתשוב' סי' ט"ו דבהקדש דחזרתו לא מהניא מידי ולכ"ע האומ' מעכשיו ולאחר ל' יום הר"ז הקדש דתנאה הוי ולא חזרה ע"ש ונראה דס"ל כיון דחזרה לא מהניא בהקדש אמרי' דתנאה הוי ולא חזרה משו' דאין אדם מוציא דבר לבטלה וכתב מהראנ"ח חלק שני סי' ל"ז דכל שאנו יכולים לפ' דברי האדם בל' המועיל אפילו רבנן מודו דאין אדם מוציא דבריו לבטלה עיין שם וכהאי גוונא כתב רשב"ם בבתרא דף קל"ג וז"ל ואם לאו דאינו ראוי ליורשו בע"כ נכסי נתונים לפלוני קאמר דאין אדם מוציא דבריו לבטלה ולמתנה איכוון ולא ליורשיו וכולי והרמב"ם ומרן בסימן רמ"ח כתב נכסי לך ואחריך לפלוני דליורש נמי הוי ל' מתנה בבריא משום דאין אדם מוציא דבריו לבטלה אם כן שמעינן דאפי' לרבנן כל שיכולי' לפ' דברי האדם בל' המועיל אמרי' אין אדם מוציא דבריו לבטלה כמ"ש מהראנ"ח ואם כן הכא נמי אף על גב האומר מעכשיו ולאחר ל' יום מספק' לן אם תנאה או חזרה גבי הקדש כיון דאינו יכול לחזור אמרינן אין אדם מוציא דבריו לבטלה ובודאי תנאה הוי ואפילו אמרינן דחזרה הוי ואדם מוציא דבריו לבטלה כיון דאין חזרה בהקדש לא משגחי' בחזרתו וחל ההקדש מעכשו וא"כ היכי אמרי' בירוש' דלא אמר לאחר ל' יום אלא לשייר גיזה ועבודה אלא ודאי דהכא מיירי בדלא אמר מעכשיו אלא לאח' ל' יום לבד ואמוראי פליגי אליבא דר"י כמבואר בתשו' הרשב"א שכתבתי

וראיתי למהריט"א בספ' קהלת יעקב דף קי"ג שכ' לדעת הרשב"א דתנאי הוי אם לא ימות והירו' דפרק מי שאחזו מיירי בחזר בו בתוך השלשים יום ולא מת ואפש' דה"ט דלכולי עלמא הוי הקדש אפילו דנימא דיש חזרה בהקדש תוך כדי דבור משום דאפי' הוי חזרה וחשיב כאומר לאחר שלשים יום לבד כיון דאמירתו לגבוה וכו' לא אתי דבור ומבטל דבור דהקדש דאלים כמסירה כמו שכתב הרשב"א בחי' לנדרים עיין שם וליתא שהרי הרשב"א כתב אחר כך דלמ"ד בירושלמי באומ' הרי זה עולה לאחר שלשים יום אם מכרה מכורה והוא הדין דיכול לחזו' אלא דנקט מכירה משום דבעי לאסוקי בתר הכי חזר ולקחה תוך שלשים יום חל עליה הקדש וכולי אלא דבלשון אפ' אמרה וסיים שם ועדיין צריך לי תלמוד עי' שם ואם כן דוקא באומר מעכשיו ולאחר' שלשים יום הוא דפשיטא ל דלא אתי דבור ומבטל דבור דהקדש דאלים כמסירה אבל באומ' לאחר שלשים יום לבד דעתו נוטה דיכול לחזור בתוך שלשים יום

עוד כתב הרב שם לדעת רש"י דהתנאי הוא אם לא אחזו' בתוך שלשים והירושל' במת ולא חזר מיירי אפשר דלאו מטעם דבהקדש תוך כדי דבור לאו כדבור דמי אלא האי טעמא אף על גב דבעלמא בספק הקדש אמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה היינו כההיא דא"ל בפ' מי שמת בשכי"מ שהקדיש כל נכסיו אם עמד חוזר או לא שכ' הפוסקים דאמרי' אוקי ממונא בחזקת מריה ולא הוי הקדש דהתם כיון דבעל הממון עמד והוא חי ועד עכשיו הוא הממון בחזקתו בודאי אין ספק הקדש מוציא מידי ודאי אבל ספק הקדש ומת בעל הממון כמו הכא כיון דאם הוא תנאי והוי הקדש משעה א' אין ההקדש מחוסר גוביינא דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט הרי בשעת מיתה שבאים היורשים לירש הוי ספק אי הוי ממון מורישם או לא ואין ליורשים חזקת ממון יותר מההקדש ואם כן גבי הקדש דאיסור אזלי' לחומרא והוי הקדש עי' שם וכה"ג חילקו התוספו' בבכורות דף נ"א ע"ב בד"א ולא בראוי עי"ש

והנה מהראנ"ח ח"ב סי' ל"ד כ' גבי שכיב מרע שהקדי' כל נכסיו דנראה דאם לא חזר בפי' חיישי' מדכ' הר"ן וז"ל ואף על גב דרמרי' דאמירתי לגבוה כמסירתו להדיוט היינו דלא מצי למהדר ביה על מה שידענו בבירו' דעתו אבל הכא מי יימר דדעתו היה להקדש אפילו אם עמד הילכך ודאי נכסים בחזקת ניתן קיימי ואף ספק איסו' מעילה ליכא דאיהו ידע בנפשיה וכו' וא"כ דוקא הוא יכול לחזור משום דידע בנפשיה אבל אם מת אחר שעמד ובאו בניו לבטל ההקדש ולא ידעו כוונת אביהם איכא ספק איסור מעילה עיין שם ונמשך אחריו מהר"י אלגאזי בספ' נאות יעקב סימן ב' עיין שם אם כן א"ל דהכא נמי לדעת רש"י דהתנאי הוא אם לא אחזו' בתוך שלשים ומת ולא חזר אין היורשים יכולים לבטל ההקדש משום ספ' איסו' מעילה ולא שא ק מאן בשכי"מ שהקדיש כל נכסיו ולקולא אלא כשעמד דיכול לחזור דבעל הממון ידע בנפשיה ואם כן אין החי' בין אביהם ליורשי' משום דהממון היה בחזקתו מה שאין כן היורשים דאין להם חזק' ממון אלא משום איסו' מעילה הוא יכול לחזו' משום דידע בנפשיה אבל אם מת דהבנים לא ידעו כוונת אביה' איכ' ספק איסו' מעילה ומדברי המרדכי בפ' מי שמת ופסקו מור"ם סי' ן וכן ו אלא כדין מתנה שיוכל לחזור וכ' הסמ"ע סקי"א דיכול לחזור וליתנו לאחר ואם מת זכה אחרון עיין שם מוכח אפילו לגבי אחר דאין לו חזקת ממון לא אזלינן לחומרא מיהו שאני התם דבעל הממון חזר ובטלו דכיון דהממון בחזקתו חזרתו חזרה אפילו לגבי אחרי' אבל הכא שמת ולא חזר והיורשים באו לבטל ההקדש אפש"ל כיון דאין להם חזקת ממון יותר מהקדש אזלינן לחומרא וכי הא גוונא כ' המ"מ בפרק ג' מהלכו' זכיה דין ה' גבי דבר שאינו מסויים דבמתנה המוציא מחבירו עליו הראיה ומתנת שכיב מרע שאני דאינו בא להוציא אלא מן היורשים עיין שם אלמא להוציא מהיורשים לא אמרי' המוציא מחבירו עליו הראיה משום דאין להם חזקת ממון דבכל ספק מתנה קיימא לן דהיורשים מוחזקים משום דמקבל מתנה מחוסר גוביינא מכל מקום אין להם חזק' ממון כמו בעל הממון ואם כן בהקדש דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט ואינו מחוסר גוביינא אין ליורשים חזק' ממון יותר מההקדש ואזלי' לחומרא אבל בדברי מהראנ"ח שכתבתי מבואר דאין החילוק משום דאין ליורשים חזקת ממון כמו אביהם אלא משום ספק איסור מעילה דהוא יכול לחזור משום דידע בנפשיה אבל אם מת לגבי היורשי' דלא ידעו כוונת אביהם איכא ספק איסור מעילה

והריב"ש סימן קס"ז על שכיב מרע שצוה ונתן לבנו ושתי בנותיו נכסיו ואם ימותו יהיו הנכסי מחציתם להקדש כתב וז"ל גם בשאר הנכסים שנתן לבן ולבנות יש לספק בחלק הבן כי יש מן הגאונים והרי"ף מכללם אומרים שאפילו נתן בלשון מתנה כיון שהוא ראוי ליורשו הרי הוא כאלו אמר בלשון ירושה וירושה אין לה הפסק אבל רשב"ם והרז"ה ואחרים סוברים שכל שאמר