ערך השולחן חושן משפט חלק ג לו

המלוה אין טוענים ברי אלא שאנו טוענים בשבילם שמא פרוזבול היה לאביהם ואבד או תנאי היה וכו' נטעון גם כן ליורשי לוה לא היו דברים מעולם להעמיד הממון בידם עכ"ל הרי שכתב דבעל העיטור מודה דטוענים ליורשי הלוה נגד יורשי המלוה כשהם טוענים שמא אבל לא זכר מה שכתב הטור בסימן זה ס"ד וז"ל ואם מת המלוה וכו' ואם טענו יורשי הלוה אבינו א"ל לויתי ופרעתי או שאמ' שמא פרע אבינו אין יורשי הלוה גובים כלל אבל אם הם שותקים ואין טוענים כלל נוטלים יורשי המלוה אפי' בלא שבועה לפי שאין טוענין ליורשי הלוה לחוב ליורשי המלו' והרמ"ה כתב אפילו לו טענו אנן טענינן להו והכא נמי מסתברא עכ"ל הרי איכא מ"ד דאין טוענים ליורשי הלו' לחוב ליורשי המלוה אפילו אין טוענים ברי וכן ס' בעה"ע בדיני חוב דף ס"ג וש"מ אין טועני' ליורש במקו' יורשי' אחרים ודינן כדין לוה ומלוה עיי"ש משמע אפילו בשמא ושמא אין טועני' דהוו כלוה ומלוה והראב"ד דסביר' ליה דטעני' ליורשי הלוה נראה דהיינו דוקא במלוה בשטר דאין יורשי המלוה מפסידין דגובים בשבו' או בלא שבו' ולכך טועני' ליורשי הלוה להשביע יורשי המלוה דבקל רמינן שבועה כמו שכתב מהר"ם בתשוב' המיי' דשייכי לסדר משפטים סימן ן' עיין שם אבל במלוה על פה דאם טועני' ליורשי הלוה יפסידו יורשי המלוה לגמרי אפשר דס"ל להראב"ד דאין טוענים ליורש להפסיד יורש אחר וכן ראיתי להדריש' בסימן זה שדקדק כן מדברי הטור ואם כן א"ל דרבינו ירוחם סבירא ליה הכי דיורשי המלוה גובים בשט' דטועני' שמא פרוזבול היה לאביהם או תנאי וכולי ואין טוענים ליורשי הלוה להפסיד ליורשי המלוה וה' פרח מטה אהרן ח"א סימן כ"ו וסימן קכ"ד כ' דבמלוה בשטר האי טעמא דאין טוענים ליורשי הלוה משום דאיכא חזקה דשטרך בידי מאי בעי דמסייעה ליורשי המלוה עיין שם אבל מצאתי למהר"ם בתשובו' הארוכות סימן קמ"ג שכתב וז"ל ואלו היה אביהם קיים הו"מ אמר מינך זבינתה או אתה מחלת לי השתא נמי טענינן לבריה הכי ואף על גב דהתובע נמי יורש המע"ה וכו' וכן כתב בתשובות הקצרות סימן כ"ג עיין שם וכן מצאתי להרשב"א בתשו' חלק ד' סימן שי"ט שכתב דטוענים למקבל מתנה לגבי יורש ע"ש גם רבינו יחיאל בתשובו' כלל צ"ט סימן ו' כתב וז"ל אם לא שנאמר דטענינן ליורש שהוא יורש בית זה מאביו שאפשר שפתח החלון קודם שבנה שמ' הגג והיה לו הז"ר וקנאה ממנו אמנם שמ' זה לוקח ונטעון גם לו והואיל וכן העמיד בחזקת' וכולי עיין שם אלמא טוענים ללוקח להפסיד היורשים להעמיד הדבר בחזקתו ואם היה חלון שיש בו הז"ר טוענים ליורשים שאביו קנה מהמוכר והרא"ש בתשו' משמע דמודה לו בזו וכן כתב הרב פמ"א סימן קכ"ד עיין שם (א"ה עכ'"מ)

כ"ז כתב הרב כנה"ג אות מ"ו וז"ל ואני מצאתי להריב"ש סימן קצ"א דכתב דטעני' ליתמי דילמא התנה אביהם בשעת הלואה שלא תשמטנו שביעי' והיה נאמן במגו דאי בעי אמר פרוזבול היה לי ואבד ואולי התם שאני דחזקה דלא שביק היתרא ואכיל איסור' מסייע' לטענת המגו וכו' וע"כ צריך לומר כן דאי לא תימא הכי היאך טוענים ליורש במקום יורש אחר ואפי' להוציא וכו' עיין שם וזה נראה ברור שהרי כתב הרשב"א בתשו' חלק ב' סימן רי"ח וז"ל דגובה אפי' ממשעבדי מהאי טעמא דלא שביק היתרא ואכיל איסורא דבודאי דמשוי' לי' אפילו לענין איסור דאורייתא ומשום הכי פותחין לו דאי לא היאך מוציאין מיד זה מספק וכו' עיין שם וכן כ' בחלק ג' סימן ל"ג דאפשר דאפילו חרם סתם לא בעי מהאי טעמא דכודאי משוינן ליה עיין שם

כ"ח דין יו"ד יש אומרי' שאין יורשיה' נשבעין ונוטלן כתב הב"ת דמיירי במת מלוה ואחר כך מת לוה ואחר כך מתו יורשים דהיינו יתומים מן היתומים שכבר נתחייבו יורשי המלוה ליורשי לוה שבו' ואין אדם מורי' שבועה לבניו וכן הכריח הפרישה דמיירי בהכי ואם מיירי כשהלוה חי וכבר תבע מהם שישבעו לו וכו' א"כ אף כשלא מתו יורשי המלוה נמי כשתבע הלוה שבועה מהמלוה לא היה אפשר לו לגבות אלא בשבועה ואחר כך כשמת המלוה ויורשי המלוה באין לגבות מהלוה עצמו נימא אין אדם מוריש ממון כהאי לבניו אלא ע"כ בכי האי גוונא דהיה אפ' לגבות בלא שבו' כשלא תבעו השבוע' לא מיקרי אינו יכול לגבות בלא שבוע' עיין שם ונראה דאם באו לגבות מהלוה עצמו פשיט' דלא אמרי' אמש"ל דדוקא ביתומי' מן היתומי' אמרו משום תקנת בני הלוה אלא דא"כ אף לא מתו יורשי המלו' כשתבע הלוה שבועה מהמלוה ומת מלוה ואח"כ מת הלוה ובאו יורשי המלוה לגבות מיורשי הלוה נימא אין אדם מורי' שבו' לבניו אלא ודאי דלא אמרינן כן בשבועה שאינה אלא ד"י טענה והכא מיירי במת הלוה קודם שמתו יורשי המלו' עכבר נתחייבו יורשי המלוה שבועה ליורשי הלוה וכן מבוא' בתשובות הרי"ף סימן ע"ט וז"ל ראובן הלוה ממון לשמעו' בשטר ונפטר ראובן ואחר כך נפטר שמעון והניח בן ואחר כך נפטר בן ראובן והניח בן ועמד בן זה שהוא נכדו של ראובן ותבע בן שמעון בשטר היש לו מה לגבותו או לא תשו' אין לנכדו של ראובן לגבות כלום בשטר זה ע"פ שאמרו רז"ל וכן היתומים מהיתומים לא יפרעו אלא בשבו' שלא פקדנו אבא ושלא מצא שטר בין שטרותיו זה פרו' וכיון שמת בן ראובן ולא נשבע שבועה זו שנתחייב אין לבנו מן הדין שישבע ויגבה מפני שאינו יודע על מה שישבע ובזה אומרים אין אמש"ל אבל יש לו להחרים סתם וכולי עכ"ל וכ"ה בתשו' הרמב"ם בס' פאר הדור סימן ר"ז עיין שם הרי דמיירי במת הלוה ואחר כך יורשי המלוה דכבר נתחייבו יורשי המלוה שבועה ליורשי הלוה שלא פקדנו וכולי ולכך אין יורשים גובים לפי שא"א להם לישב' שאין יודעים ע"מ שישבעו

והרב כנה"ג הגה"ט אות ס"ט כ' דאפש' לומ' דהרי"ף מיירי בשמת לוה אחר שמת מלוה וסבירא ליה להראב"ד דיורשים נשבעין שני שבועות שלא פקדנו אבא ושלא נפרענו מאביכם ונהי דשבו' דשלא פקדנו אבא הוי שמא ואדם מוריש שבו' זו לבניו מ"מ שבו' שלא נפרענו מאביכם הוי שבועת ברי ואין אדם מש"ל אבל דברי הראב"ד בתשו' שכתב הטעם שמא לו צוה ולהם לא צוה נראה דיורשי יורשים אין יכולים לישב' אפילו שבו' שלא פקדנו אבא מה"ט וכן ראיתי להרדב"ז בתשו' הבין דברי הראב"ד שהלוה קיים עיין שם ותשו' הרדב"ז היא בח"ב סימן תמ"ג והביא דברי הרי"ף והר"י אברצלוני והראב"ד מיירי ביורשי המלוה דמתו בחיי הלוה ואח"ך מת הלוה ובאו יורשי המלוה לגבות מיורשי הלוה דאין גובים מהם משום דאין אמש"ל עש"ב וכבר כתבתי תשו' הרי"ף והרמב"ם דמיירי במת לוה ואח"ך יורשי המלוה ולכך אין יורשים גובים ולאו משום שבו' שלא נפרענו מאביכם דהוי שבו' ברי אלא משום דנתחייבו שבו' דשלא פקדנו וכולי ויורשיהם אין יכולים לישב' שבו' זו כטעם הראב"ד וכתב הב"ח דלפי מ"ש הטור ומסתברא כדברי הראב"ד שלעולם טועני' וכולי ודאי אם שתקו יורשי מלוה ויורשי לוה היו צריכים ג"כ ומתו יורשי מלוה אמרי' אין אמש"ל לכ"ע כיון דיורשי