ערך השולחן חושן משפט חלק ג שס

בהקדש נמי אין לפ' לשון אחר בכוונתו אבל הכא אמרי' דשוה מנה קאמר דחסרון לשון הוא ואנו גומרין דבריו ואף רבנן מודו בכה"ג אין אדם מוציא דבריו לבטלה לא נחלקו אלא במעריך פחות מבן חדש דאין לפ' לשון אחר בדבריו מערך לדמים

ט"ז דין ך' שכיב מרע שאמר הלואתי וכולי וא"צ מעמד ג' וכולי בפרק מ"ש אמר ר"פ הואיל ויורש יורשה ר' אחא בריה דרב איקא אמר הלואה איתיה בבריא דבמעמד ג' קנה וכת' הר"ן הובא בש"מ וז"ל אר"פ הואיל ויורש יורשה אויר נמי דאיתיה בירושה בלא גוף כגון מי ששייר אויר לפלוני שמורישו ליורשיו איתיה נמי בשכיב מרע מיהו טעמא דר"פ לא סליק אלא ה"ט משום וכו' במעמד ג' קנה הילכך אויר דליתיה בבריא בשום ענין אלא אג"ק לא מיקני נמי במתנ' שכיב מרע אלא עם הקרקע עכ"ל ומביאו מרן הב"י ע"ש מבואר דס"ל דר"פ ורב אחא פליגי דלר"פ כל שהיורש יורשה כגון אויר דאיתיה בירושה בלא גוף הכא נמי שכיב מרע יכול להקנותו אף על גב דהוי דבר שאין בו ממש אבל לרב אחא אינו יכול להקנותו כיון דליתיה בבריא בקנין וקי"ל כרב אחא וכן פסק מהר"י ן' מיגש שם גם הרשב"ץ חלק שני סימן רל"ה כתב וז"ל וכן כתבו המפ' שיש בין טעמו של רב אחא לטעמו של רב פפא שאם אמר גזלתי שגזל ממני פ' לפ' אי קנה או לא דלטעמא דרב פפא קנה שהרי יורש יורשה ולטעמא דרב אחא לא קנה דהא ליתיה במעמד ג' דל"מ לאקנויי הלואה דכפריה אלא בהרשאה וכו' אבל מדברי הגאון נראה שפסק כר' אחא שכ"כ הלואתי לפלוני איתיה בבריא במעמד ג' וכן פסק הר"י הלוי בן מיגש וכן נראה דעתו של הרמב"ם וכולי ולפ"ז א"א שאם הלואה של גוי דלא מהני בה מעמד ג' כמ"ש ר"י בעל התוס' א"כ לא קנה מקבל מתנה וירשו אותה היורשים זה נ"ל עכ"ל ועיין בתשו' אחרת חלק א' סי' י"ג אבל בעל העיטור במאמר קנין כ' ואיכא למשמע מינה דאפי' אינו יורש האויר בלא גוף וכולי וכתב הרב בני יעקב דס"ב דסבירא ליה דאפילו אויר רומא דמצי לשייר בלא גוף אינו נקנה במתנת שכיב מרע דכל דבר שאין בו ממש אמרו ואם כן שמעי' דיורש אינו יורשה דאם יורש יורשה היכי אמרי' סתמא דדבר שאין בו ממש לא מקנה ולא ס"ל כהר"ן עיין שם באורך וכן נר' דעת הרמ"ה בפרק מ"ש סימן פ"א ובפרק המוכר את הבית סימן כ"ז גבי בן לוי שמכר שדה וכולי כתב וז"ל וש"מ טעמא דאמר לי ולבני הא לא"ה אם מת אינו מחזיר לבניו וכולי וה"מ גבי מעשר דכי שייריה למקום מעשר לאו לגמריה שייריה דאם כן במאי נפיק האי לוקח י"ח מחובת מעשר וכו' אלא שעבודא בעלמא הוא דשייר בה וטובת הנאה דאית ביה הוא דשייר לנפשיה וטובת הנאה אינה ממון להורישה לבניו אלא היכא דשייר נמי בפי' וכו' וכ"כ בסימן ל' עיין שם וכן כתב מהריק"ו סימן קס"א ומהר"ם מפדווא סי' ס"ה עיין שם ואם כן נרא' כל שכן דבר שאין בו ממש דאינו מורישו ליורשיו והגמ"ר סוף בתרא הביא דברי בעל העיטור ופסקה מור"ם בסוף סימן רע"ו עיין שם ומצאתי להרשב"א בתשו' חלק שני סימן שפ"ד שכתב וז"ל מיהו צריך להתיישב עוד בדין זה במי שמכר את הבית ולא כתב עומקא ורומא וכו' לפי שיש לחלק דשאני דקל אין הפירות בעולם ולפיכך א"א לשייר אלא אם כן שייר גוף לפנינו אבל האויר ממילא הוא משוייר ואין צריך לשייר גוף שהרי לא נכנס בכלל המכר וכו' ואם כן המוכר גוף לאויר המשוייר לא עשה כלום והביאו מרן הב"י סימן רי"ד עיין שם וא"כ אפשר שזה דעת בעל העיטור ומהר"ש הלוי בתשוב' סימן נ"ד האריך עיין שם והרב מח"א הוכיח דטובת הנאה אפילו אינה ממון לא הוי כדבר שאין בו ממש שהרי יורש יורשה ודבר שאין בו ממש שאין היורש יורשה כדמוכח בפרק מ"ש וכבר תמה עליו מהריט"א בס' נאות יעקב

י"ז הג"ה אבל לא בהלואה שיש לו ביד גוי וכו' וכן כתב מהר"י מברונא סי' רי"ב דשכיב מרע שהקדיש הלואה שביד ישראל קנה המקבל אבל לא בהלואה שביד גוי כיון דליתיה במעמד ג' כמ"ש התוספות בפרק קמא דגיטין ליתיה בשכיב מרע וכן כתב הרשב"ץ חלק שני סימן רל"ה עיין שם ועיין בס' פני משה חלק שני סימן נ"ט שכן פסק מהר"ש הלוי והרב המחבר סימן ס' חלק עליו וכן מהרימ"ט סי' נ"ב חלק על מהר"י באסן בזה עיין שם ואלו ראו דברי מהר"י מברונא והרשב"ץ היו מודים ומה שדחה מהרימ"ט דהיינו דוקא לענין שהנותן יכול לחזור בו דלא הפקיעו חכמים ממונו על ידי מע"ג דגוי אבל כל שלא חזר בו הנותן זכה המקבל וכיון שיש דרך להקנותו איתיה במתנת שכיב מרע והסכים עמו ה' נחפה בכסף סימן כ"ז עיין שם כבר כתבתי בסי' קכ"ו דין כ"ב דמדברי התוס' והמרדכי והסמ"ג ומהר"ם בשם ר"ת מוכח בהדיא דאם הלוה גוי גרע טפי ממקבל גוי ואפי' לא חזר הנותן לא קנה דאינו זוכה לאחרים אבל אם המקבל גוי כל שלא חזר בו הנותן ישראל הלוה זוכה לגוי עיין שם באורך ואם כן אין דרך להקנותו וליתיה בשכיב מרע וכן הסכים הרב עבודת הגרשוני סימן י"א עיין שם וכן נראה עיקר דמלוה על פה של גוי לא קנה כדברי הרשב"ץ ומהר"י מברונא שם ושאר אחרוני' מיהו במלוה בשטר כתב מהר"י מברונא שם דאם השטר ביד המקבל ואחר כך נתן לו הלואתו סמכא דעתיה וקנה וכן אם היה במשכון והיה ביד המקבל מתנה ואחר כך נתן לו הלואתו קנה עיין שם

כתב ה' עבודת הגרשוני שם דהיינו דוקא במתנת שכיב מרע לאיש נכרי אבל לא' מבניו אפי' לשון מתנה הוי ירושה וגם הפוסקים דס"ל דאם אמר ל' מתנה ממש אפילו ליורש הוי מתנה ה"ד באומר אחריך לפ' דאמרי' דהוי מתנה שלא לבטל דבריו שאמר ואחריך לפלוני דאם הוא ירושה אין לה הפסק אבל הכא לכ"ע אפילו לשון מתנה ממש הוי ירושה וזכה בהלואה וע"ש עוד סי' ע"ח ואין נראה כן מדברי הרמ"ה בפרק מ"ש סי' צ"ח שכ' איכא מ"ד (א"ה עכ"מ והשאר חסר)

י"ח דין כ"א שכיב מרע שא' ידור פ' וכולי כתב מהריב"ל חלק שלישי סי' מ"ג דא"ל דהיינו היכא דליכא מצוה לקיים דברי המת כגון שלא צוה ליורשיו אבל אם צוה ליורשיו לדעת הרמב"ן דאמרי' מצוה לקיים דברי המת אפי' שלא הוציא דבר מתחת ידו הכא נמי אם צוה ידור פ' בבית זה כופין את היורשי' לקיים דברי המת והביא ראייה דאפי' בדבר שאין בו ממש ודבר שלא בא לעולם אמרי' מצוה לקיים דברי המת עי' שם באורך וכן כתב מהרשד"ם סי' שכ"ג אבל מהרי"א סי' קצ"ו חולק והביאו הרב כנסת הגדולה סי' רנ"ב הגב"י אות ל"ב עיין שם וז"ל הרמ"ה בפרק מ"ש סימן פ"ד וכ"ת מ"ש ידור פלוני בבית זה דלא אמר כלום דדבר שאין בו ממש הוא ומ"ש ההיא דגרסינן בפ' השולח מי שאמר בשעת מיתתו פ' שפחתי וכו' כופין את היורשים ועושין לה קורת רוח מצוה לקיים דברי המת ואף על גב דקורת רוח ממלאכה לאו דבר שיש א ממש הוא