ערך השולחן חושן משפט חלק ג לה

הראב"ד נסתפק כיון שהוא מפסיד חלקו קושטא קאמר כדאמרינן בפרק הניזקין גבי ס"ת ונראה לי דלא דמי כלל דהכא איכא למיחש דילמא קנוניא וכו' פסק ריקאנטי סי' ת"ט ע"ש והביאו הכנה"ג ח"ב ע"ש וכבר דחה כן בעה"ת שי"ד ח"ז עש"ב וז"ל הרשב"א בתשו' ח"ב סי' שס"ד ואין אומרים חזקה לא משקרי שהרי הם פורעים לו חלקם ומשנה שלימה שנינו בכיוצא בזה בפ' י"ן זה אחי איני נאמן נוטל עמו בחלקו ואם מת ירשו אחיו עמי ואוקי בגמ' כששאר האחים אינם מכחישים אותו שאלו כן כשמת לא היו שאר האחים חולקים וכו' והנך אמרי לא ידעי' ואפ"ה אינו חולק עמהם וכו' ע"ש וקצת תימא על הראב"ד ובעה"ת שכ"כ מסברא ולא זכרו משנה בפ' יש נוחלין

כ"ה כתב הכנה"ג אות ס"ה דוקא ביורש שיוציא שט"ח ואמר פרוע הוא איכא מגו שהיה שורפו דבין שיטעון פרוע הוא בין אם היה שורפו היה מפסיד המלוה כל החוב אבל שטר כתובה בטוען היורש פרוע ליכא מגו שאם היה שורפו אע"ג דמפסיד נדוניא ותוס' עיקר כתיבה אינה מפסדת הכל והוי מגו לגרוע ומגו לגרוע לא אמור ואף שהר"י והרי"ף והרמב"ם סבי' ליה דבמקום שכותבין כתובה אם אינו בידה אינה גובה אפי' עיקר כתובה וא"כ נאמן היורש לומר פרוע הוא במגו שהיה שורפו ומטעם שהוא מוחזק יכול לומר קי"ל הכי לא היא דכיון שהדבר מחלוקת מגו במקום שטענת המגו מחלוקת לא אמרי' עש"ב ואין נ"ל שהרי כ' הרמב"ם פ' י"ו מה' אישות ופסקו מרן בא"ה סי' ק' ס' י"א ז"ל א"ל כך היה גרשתי ונתתי לך כל הכתובה עיקר ותוספת כתב לה שובר ואבד שוברי מתוך שיכול לומר לא גרשתי ולא יתחייב בתוס' נאמן וכו' ונותן לה את העיקר ונשבע הוא היסת על התוס' ע"ש וה"נ גם למ"ד דעיק' הכתובה אינה מפסדת אם טוען היורש דכל הכתיבה פרועה מתיך שיכול לשורפו ותפסיד הנדוניא ותוס' נאמן גם התוס' והרמב"ן בח"ה ס"ל דלא אמרי' מגו לחצי טענה ובאומר קרקע זה לקוחה היא בידי דלא אמרי' נאמן על הפירות מיהא במגו שהיה אימר לפירות ירדתי והביאם הכנה"ג בסי' פ"ב אות קע"ב ע"ש אפשר דה"ד במגו דטענה שהיה יכול לטעון טענה אחרת אבל במגו דהכא שבידו לשורפו אלים וכה"ג כ' הרמב"ן והרשב"א והר"ן בפ' האומר בקי' גבי מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים וכו' דהא דמ"ל אי אמרי' מגו במקום חזקה או לא ה"ד במגו שהיה יכול לטעון טענה אחרת דלא עדיף האי מגו כולי האי אבל דמגו דבידו אלים והוי כעדים ממש וכן נר' דעת התוס' בפ' י"נ גבי האומר זה בני וכו' דאמרי' מגו לחצי טענה מגו דבידו לגרשה כמ"ש הכנה"ג בדיני מגו אות פ"א ואע"ג דהרמב"ן בפ' י"נ והר"ן בפ' האומר ס"ל דמגו דבידו אמרי' לחצי טענה ע"ש מ"מ נר' ודאי שיכול המוחזק לומר קי"ל כמ"ד דאמרי' מגו דבידו אפי' לחצי טענה והרי הרמב"ם ומרן כ' דבעל שאמר גרשתי ופרעתי כל הכתובה נאמן מתוך שיכול לומר לא גרשתי נאמן הוא על התוס' וכ"ש במגו דבידו לשורפו דנאמן וגם מגו במקום שטענת המגו מחלוקת כבר הוכחתי בסי' פ"ב בדיני מגו ממ"ש מרן בסי' נ' בכת"י ככתוב בו אני פ' לויתי ממך מנה מתוך שנאמן לומר פרעתי נאמן לומר לא לויתי ממך אלא נפל ממני ומצאתיו וכ"כ בסי' ס"ט אם טען אמנה וכולי נאמן במגו דפרעתי נראה דאמרי' מגו אפי' שטענת המגו מחלוקת הפוסקים דאינו נאמן לומר פרעתי בכת"י כמו בשטר ודעת מור"ם דהוי ספיקא דדינא כמ"ש הש"ך בסי' ס"ט ס"ק ת' ובסימן קכ"ו פסק אפי' נתן לו כת"י נאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי א"כ אמרי' מגו אפי' במקום שטענת המגו מחלוק' הפוסקי' וספיקא דדינא היא וכ"כ ה' כנה"ג בסימן פ"ב אות קמ"ט דמדברי הריב"ש בסי' קצ"ה יש לדקדק כן דאמרי' מנו במקום מחלוקת וכן הוכיח ה' בסימן ס"ט הגב"י אות כ' מדברי מהרשד"ם סי' ל"ו וסי' צ"ד וכן נראה קצת ראיה מדאמרי' בפ' ז"ב ההיא איתתה דנפיק שטרא מתותי ידה קמיה דר"ן אמרי' ידעי' בהאי שטרא פריע' הוא הימנא ר"ן א"ל רבא כמאן כר' דאמר אותיות נקנות במסירה דאי בעיא אמרה לקוחה היא בידי והא לרבנן אין נאמנת לומר לקוח' היא בידי ומשמע דאי ס"ל כר' דאמר אותיות נקנות במסירה אמרי' מגו ע"ש וא"כ פשיטא דהמוחזק יכול לומר קי"ל דאמרי' מגו במקום מחלוקת וה"נ היורש נאמן לומר ששטר הכתובה פרוע במגו שהיה שורפו דאם היה שורפו היה מפסיד הכל כדעת ר"ח וסייעתו דאם השטר הכתובה בידה אינה גובה אפי' עיקר הכתובה

כ"ו דין ט' צריכים גם כן לישבע וכו' כתב הריטב"א פרק הכותב בשם בעל העיטור דוק' טענו א"ל אבא פרעתי אבל אנן לא טענינן להו דאין טוענין ליורשים לחובת יורש אחר הש"ך ולא זכר דגם בעה"ת שער י"ד ח"ט הביא דברי בעל העיטור והסכים עמו וכן מוכת בהדיא תשו' הרשב"א ח"ב סימן ל"ז דאין טועני' ליורש נגד יורש אחר עיין שם וכן כתב הרב פ"מ חלק ב' סימן צ"ז ע"ש אבל הטור הסכים עם הראב"ד דלעול' צריכים לישבע שלא נפרעו אפילו לא טענו יורשי הלוה א"ל אבא שפרע דאנן טענינן להו ע"ש וכן דעת הרדב"ז ח"ג סימן תקי"ז דלעולם טוענים ליורש אפילו לחובת יורש אחר עיין שם והרב כנה"ג בסימן קנ"ג הגב"י אות ל"ב תמה על מהרש"ג שכתב דכיון דהוי ליקח אחר אין טועני' ללוקח נגד לוקח שהרי הטור כתב בשם הרמ"ה דאפילו לא טענו אנן טענינן להו ובסי"ז הביא מחלוקת זו בשם הראב"ד ובעל העיטור וכתב דמסתבר כדברי הראב"ד שלעולם טוענים להחזיק הממון במקומו ואף שמרן בספ' הקצר סתם כדעת בעל העיטור דאין טוענים ליורש נגד יורש אחר כיון דאיכא פלוגתא המע"ה וכמ"ש ה' משפט צדק חלק ב' סימן כ"ו ואולי סבירא ליה למהרש"ג דהתם בעל העליה שבא לבנות נקרא מוציא ואפי' להרמ"ה והראב"ד אין טוענים ליורש נגד יורש אחר אלא להחזיק עיין שם ומ"ש דמרן סתם דאין טוענים ליורש נגד יורש אחר לית' שהרי כתב מרן בסימן זה ס"א דאם מת המלוה והיורשי' באים לגבות מיורשי הלוה אפילו יורשי הלוה אין טועני' אין גובים מהם דאנן טענינן להו שפרע אביהם אלמא סבירא ליה דטוענים ליורש אפילו לחובת יורש אחר כדעת הרמ"ה והטור וכן כתב הסמ"ע ס"ק ח' עיין שם ונרא' לבעל העיטו' דוקא התם דיורשי המלוה טוענים טענת בריא שלא נפרענו מאביכם קאמר דאין טוענין ליורשי הלוה שחוב ליורשי המלוה אבל בשמא ושמא מודה להרמ"ה דטועני' ליורשי הלוה ואם כן הכא נמי טוענים ללוקח נגד לוקח אחר כיון ששניהם טוענים שמא וכ"מ להרב בסימן ס"ו הגה"ט אות מ"ז על מה שכתב ר' ירוחם דטועני' ליורש שמא היה לאביהם פרוזבול או שמא תנאי היה ביניהם וכתב וז"ל ואולי אפילו במת לוה היא וסובר כס' בעל העיטור דאין טוענין ליורש במקום שיש חוב ליורש אחר ואין זה נוח לי דלא כתב כן בעל העיטור אלא דוקא כשיורשי המלוה טוענים טענת בריא וכו' אבל בכאן שיורשי