ערך השולחן חושן משפט חלק ג שנו

סימן ט"ז וז"ל ואע"פ שלשון יהיו נכסיה' משמע שכך גמרו בדעתם שיהיו הנכסים לנשאר אבל עדיין לא נתנו ולא גמרו מתנתם מכל מקום וכולי ועוד שהקנין לעולם מתקן הענין לפי שאין קנין בא על דברים שאין בהם ממש וכולי הכא נמי דכוותא כאילו אמר כך הסכימו שיהיו הנכסים למי שישאר והרי אנו מקנים כל א' וא' חלקו לחבירו וכולי עיין שם מיהו נראה דהרשב"א אזיל לטעמיה דסבירא ליה דלשון יטול ויחזיק וכו' מהני בבריא אבל לדעת מהר"י ן' מיגש והרמב"ם והרמ"ה דסבירא להו דלשון יטול ויחזיק וכולי לא מהנו בבריא ואין הקנין מתקן הענין הכא נמי לשון יהיו לא מהני בבריא אלא בשכיב מרע וכן כתב מהריט"ץ עצמו סימן קפ"ו עי"ש והכא נמי דכוותא לא מהני בבריא ובמתנת שכיב מרע במקצת

ה' כתב מהריט"ץ סימן קפ"ו אף על גב דלא אמר תקנה או תזכה כיון דאמר תהא שליטאה הרי הקנה לה שהרי אמרו יקנה או יחזיק או יטול או יזכה כולם לשון מתנה הם ובודאי דשלטאה על הנכסים עדיף טפי ויש ראייה מהכתוב ולא ישלטנו אלהים לאכול ממנו אין אדם שליט ברוח הרי משמע שהם שלו כשישלט עליהם והריב"ש בתשובות שכתב דודאי דלשון שליט לכל הפחות יהא אפטרופוס והביא ראייה מדכתיב ויוסף הוא השליט וכולי הרי כ' לכל הפחות יש לו דין אפטרופוס כלומר דמן הראוי לשון קנין וזכות הוא היכא דשייך אבל לכל הפחות בנדון ששאלו ממני שהוא רוצה להיות אפטרו' ודאי דמהני לשון שליט עיין שם ולא ראה מ"ש בתשו' הרא"ש כלל פ"ד סימן ב' שכ' וז"ל וגם אני אומר מ"ש בשטר וכל ימי מיגר אלמנותיך היא תמשול בכל הנכסי' אינה לשון מתנה ולא לשון אפטרו' וכו' אלא לשון ממשלה וזה אינו לשון מתנה אלא לשון אפטרופוס והשליטו ומינו על נכסיו כד"א אל עבדו זקן ביתו המושל בכל אשר לו וכי הוא מושל בכל ארץ מצרים וכל הארץ היתה לפרעה אלא שהיה יוסף משנה ומושל וכאלה רבות עכ"ל הרי דלשון שלטאה וממשלה אינו אלא אפטרופוס אפילו יש לשון שהם שלו מכל מקום יד בעל השט' על התחתונה וכבר האריך ה' פני משה חלק ראשון סימן ל"ה אבל מהרח"ש בתשובות חלק שני סימן ט"ו כ' דל' רשאה ושלטאה אינו אלא אפטרופוס וכמ"ש הריב"ש סימן ק"ע על מי שהניח אלמנתו רשאה ושלטאה בכל נכסיו שאין בל' רשאה ושלטאה אלא כמו אפטרופוס או לכל היותר שיאכל פירות בחייו וכולי עיין שם

ו' דין ח' נוטלין ר' זוז עודף וכולי דכיון דלא צריך לומר בראוי לה ואמר דרשי' לישנא יתירא דלטפויי אתא וכתב הרמ"ה בפ' י"נ סימן קצ"ו וז"ל וכ"ת ממאי דלטפויי מילתא אחריתי קאתי דילמא השתא נמי בחובו קאמר וכי איצטריך למיפטריה משבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים. א"נ משום דאין נזקקים לנכסי יתומים קטנים וכו' משכחת לה כגון דקבע ליה זמנא דלא ליגבי אלא לאחר מיתה דקי"ל כר"ל ואפי' מיתמי א"נ דמהימני' למיגבא מירתאי בתריה בלא שבועה והוא דלית ליה השתא בנים קטנים דאם כן הא קי"ל אין נזקקים לנכסי יתומי' קטנים דחיישינן לשובר וכולי אלא היכא דהימני' למגבא אפילו מיתומים קטנים בלא שבועה וכולי עיין שם מבואר דסבירא ליה דוקא אם קבע לו לגבות אחר מיתה אבל כשקבע זמן אחר ומת בתוך הזמן אף על גב דהשתא גובה בלא שבועה כיון דהא לא ידע שימות בתוך הזמן לא הוי לישנא יתירא דאיצטריך לפוטרו משבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים ואם כן אינו נוטל אלא חובו ואם יש לו בנים קטנים אפילו קבע זמן לאחר מיתה לא הוי לישנא יתירא דאיצטריך לגבות מיד מיתומים קטני' אא"כ האמינו בפי' לגבות אפילו מיתומים קטנים בלא שבועה אבל אין נראה כן דעת הפוסקים וגם הטור לא הזכיר דברי הרמ"ה בזה ונראה דס"ל דלא דרשי' לישנא יתירא לפטרו משבוע' הבא ליפרע מנכסי יתומי' דאין לעקור תקנת חכמים דהבא ליפרע מנכסי יתומי' לא יפרע אלא בשבועה וכה"ג כתב הרי"ף בפ' הכותב דקאמר אבא שאול אבל מה אעשה וכולי דכל שאמר נקי נדר וכולי אף על גב דמשמע שפטרה אפי' מן היורשים מ"מ אין לעקור תקנת חכמים בלשון סתום עד שיפרש בהדיא מן היורשים עיין שם וכ"ש דלא דרשינן לישנא יתירא לפוטרו משבועת היורשים אלא ליטול חלק עודף וכה"ג כתב מהראד"ב בס' לחם רב סימן ן' והאחרונים גבי נאמנו' וכולי כתבתי דבריהם סימן ע"א עיין שם וכעין זו כ' הרמ"ה בתשובות סימן רס"ט דמסתמא לא קבל עליו וכולי אלא אם כן התנה בפי' עיין שם

ז' בכולם ידם על העליונה וכו' כן דעת רשב"ם והנ"י דאם לא אמר כראוי לו ולא בבכורתו אלא אמר פ' בני בכורי או לפ' בני סתם ידו על העליונה וכן כתב המ"מ בפי"א מה' זכייה וז"ל והרשב"א כ' וכו' והיכא דלא אמר לא בחובו ולא בראוי לו בכולם ידו על העליונה וכולי וכן כתב ר' שמשון ועיקר עיין שם ועיין בתשובות מהר"ש צרור בס' חוט המשולש סימן ז' וה' בית דוד סימן קל"ג שכתב דרשב"ם ורבי שמשון וכולי וליתא דאם כן לא זכר המ"מ דברי רשב"ם מריה דשמעתא אלא דט"ס וצ"ל וכ"כ ר' שמואל או שהיה כתוב ר"ש וטעה המדפים וכן מבואר בב"י והכנה"ג אות כ"ז הגיה בתשובות הריב"ש רשב"ם במקום הרשב"א מה"ט דלא זכר רשב"ם מריה דשמעתא עיין שם והטור כת' על דברי רשב"ם וז"ל וא"א כתב ודאי אם אמר לבני בכור נוטלו בבכורתו וידו על העליונה כיון שהזכיר בכור אבל אם אמר לבני בכור נוטלו בבכורתו וידו על העליונה כיון שהזכיר בכור אבל אם אמר לבני סתמא או לאשתי או לבעל חובי סתמא מתנה נתן להם חוץ מהבכורה והכתובה והחוב וכן כ' הרמ"ה עכ"ל והרואה דברי הרמ"ה בפרק י"נ סימן קצ"ו שכתב וז"ל ומנא תימרא דבסתם דלא אמר בראוי לו ולא בחובו אלא קאמר תנו ר' זוז לפלוני בעל חובי במתנה משמע דהוא הדין גבי בכור ואשה חדא דכיון דכי אמר בראוי לו דמשמע טפי גבי בעל חוב בחובו וגבי בכור בכורתו וגבי אשה בכתובתה דנוטלן ונוטל חובו וכל שכן בסתמא דלא אמר בראוי לו ועוד כדאי כפל תנא לאשמעינן גבי בכור היכא דאמר בבכורתו דידו על העליונה ש"מ דלא משכחת להאי דינא אלא היכא דפריש בהדיא וכולי דאלת"ה לאשמעינן בסתמא וכל שכן היכא דאמר בבכורתו או בכתובתה או בחובו אלא מדלא אשמעינן אלא בדפריש ש"מ דבסתמא נמי גבי בכור נוטל ונוטל בכורתו וגבי אשה נוטלתן ונוטלת כתובתה וגבי בעל חוב נוטל ונוטל חובו וכו' ע"ש מבואר דס"ל דאם אמר לפלוני בני בכורי נוטל שתיהם אף על גב דהזכיר בכורי וכן בהאשה ובעל חוב עד דאמ' בבכורתו ובכתובה ובחובו אבל הרא"ש מודה לרשב"ם בהזכיר בכורי דידו על העליונה ולא חלק עליו אלא באמר לבני סתם ותימא טל הטור שהשוה לו הרמ"ה ואפשר להגיה במהריק"ו שורש י"ב הרמ"ה במקום הרשב"א דהרמ"ה הוא דסבירא ליה הכי דאומר בראוי לו גרע