ערך השולחן חושן משפט חלק ג שנה

ובניה בבית מטעם מצוה לקיים דברי המת דאמרי' בגיטין בפר' השולח וכו' הכא נמי הרי צוה ליורשים שלא יוכלו להוציא לאה ובניה עד עשרים שנה וסלק כחם מזה וכו' עיין שם וא"ל דס"ל דלא אמרי' מצוה לקיים דברי המת בדבר שאין בו ממש אלא בנ"ד שהם כבר מוחזקי' בבית והוא צוה ליורשים שלא יוכלו להוציאם וסלק כחם דמדמי' לה לשפחה דפטרה ממלאכה מיהו י"ל דשאני שחרור דיש לנו לומר מצוה לקיים דברי המת יותר משאר דברים כמו שחי' התוס' בפ' מ"ש והר"ן בפ"ק דגיטין ע"ש

ט' הג"ה אם קדמו היורשים ומכרו וכו' מהר"ם בן חביב בתשו' בספ' גו"ר כלל ה' סימן א' כת' דאין היורשים חייבים מדין מזיק שעבוד חבירו אבל שליש שקדם ומכר חייב לשלם וה' המחבר סי' י"ד חלק עליו דאפילו אחר שמכר אינו חייב עיין שם: סימן רנ"ג

א' דין א' רצו כותבין רצו עושין דין וכו' ה"ד במתנת שכיב מרע במקצת דבעי קנין ואם עמד אינו חוזר אבל במצוה מחמת מיתה או כותב כל נכסיו וכו' כיון דקי"ל כל שאלו עמד חוזר חוזר הוא במתנתו אין עושין דין דכיון דמעיקרא חיישי' שמא חזר בו ואין יכולים לעשות דין מיד אף על גב דלא חזר בו מעיקרא עדים הוו ואין עד נעשה דיין הרמ"ה בפ' י"ן סי' ל"ז וסימן מ' עיין שם אבל הר' יונה כתב וז"ל מסתבר' דכיון דאמור רבנן דברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים דמו אף בצואה שמצוה ליתן לאחרים שאין ראויים ליורשו כך נעשו דיינים דמתנת שכיב מרע כירושה שויוה רבנן והרי אינה חלה אלא לאחר מיתה כעין ירושה וכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון וכו' עיין שם וכן דעת הטור עיין שם הרי דאפי' במתנת שכ"מ בכל נכסיו דהוי דרבנן אף על גב דיכיל לחזור נעשו דיינים והר"י א"ז הובא בתשו' הרא"ם חלק שני סי' ל"ה כתב וז"ל אף על גב דאמרי' בפרק י"נ ג' שנכנסו לבקר את החולה בלילה כותבין ואין עושין דין אלמא כל מעשה בית דין ואפילו מדרבנן אין לעשותו בלילה דמתנת שכיב מרע היא מדרבנן כר"נ בפ' מ"ש יש להעמידה במתנת שכיב מרע במקצת דההיא דאורייתא היא וכולי א"נ בלא קנין וכמ"ד מתנת שכ"מ דאירייתא אבל קיום שטרות דרבנן אפשר דכשר בלילה וכי' עיין שם ונראה דס"ל דאף על גב דאמרינן בפרק מ"ש המוכר שט"ח לחבירו אפי' יורש מוחל ואלו נתנו במתנת שכיב מרע אינו יכול למחול משום דעשאוה כשל תורה עיין שם דס"ל דלא לכל מילי עשאוה כשל תורה כמ"ש מהר"ם מפדווא סי' נ"ד בצואה בעש"ג וז"ל שתקנת חכמים היא שתקנו בשטרות העולים בעש"ג שיהיו כשרים וכו' וגם מתנת שכיב מרע שככתובים וכמסורים דמו הוא תקנתא דרבנן וכו' ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ואף על גב דאיתיה בפ' מ"ש דהאי תקנת' דשכיב מרע אף כי אינה של תורה עשאוה כשל תורה וכולי אם כן נאמר מאחר שהעדיפו תקנה זו והחזיקו אותה כשל תורה כדי שלא תטרף דעתו לא שייך לומר תקנתא לתקנתא לא עבדינן ע"כ לא לכל מילי היא כאלו היתה מן התורה דהא רב אלפס בפ' י"נ לפי שיטתו דסבר דמתנת שכיב מרע אלמנתו ניזונת מנכסיו וכו' נראה בהדיא דאם היתה מתנת שכיב מרע דאורייתא היתה דוחה חברתה כמו מתנת בריא ומכירה ואם נחשוב תקנה זו כאלו היתה דאורייתא למה לא תדחה חברתה דאלמנה ניזונת אלא ודאי לאו לכל מילי עשאוה כשל תורה אלא למאי דאיתמר איתמר והבו דלא לוסיף עלה עכ"ל הרי דמתנת שכיב מרע לא עשאוה כשל תורה לכל מילי ולא חשו שלא תטרף דעתו עליו אלא למאי דאיתמר איתמר וכ"ש הכא דלא שייך ה"ט והרשב"א הובא בס' א"ז בפרק הגוזל בתרא כת' וז"ל ועוד א"ל דצואה אפי' שלא במקום האפטרופ' מקבלים עדים לפי שמתנת שכיב מרע אלמוה רבנן ועשאוה כירושה כדי שלא תטרף דעתו עליו וטפי ממתנה ומכירה דעלמא עשאוה שהרי המוכר שטר חוב לחבירו אפילו יורש מוחל ואלו נתנו במתנת שכ"מ אינו יכול למחול כדאיתא בפרק מ"ש ואלו היו עושין בצואה כן ואין מקבלי' עדים תטרף דעתו עליו וכו' ע"ש משמע דס"ל דעשאוה כירושה לכל דבר הפך מהר"ם מפדווא מיהו ה"ד כדי שלא תטרף דעתו אבל הכא דלא שייך ה"ט אפ' דעושין דין בלילה במתנת שכיב מרע דרבנן אבל הר"י והרא"ש והטור פליגי על א"ז וסבירא להו דאפי' במתנה דרבנן אין עושין דין בלילה שהיא כירושה וכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון ועוד דהא קי"ל בסי' מ"ו דאין מקיימין שטר בלילה שהוא כמו דין אף על גב דקיום שטרות דרבנן וכל שכן במתנת שכיב מרע דעשאוה כשל תורה

ב' דין ב' יטול וכו' או יגבה הוי לשון מתנה כאלו אמר שאני נותנם לו הרשב"א בתשו' חלק רביעי סימן רי"ג עיין שם

ג' דין ג' וי"א שאינם מועילים וכו' ה' עבודת הגרשוני סימן מ"ה הוכיח דמרן ס"ל דמועילים בבריא שהרי פסק דלשון מניח מועיל בשכיב מרע ואם כן אמאי לא חשיב רב ששת לשון מניח נמי בהדי יטול וכו' אע"כ דרב ששת מיירי בבריא לכך לא נקט מני דאינו מועיל בבריא עיין שם ובמהריק"ו שרש צ"ד ולא ראו תשוב' הרשב"א חלק שני סימן שצ"ח וז"ל שאלת שכיב מרע שאמר הריני מניח וכולי שאמרו לך משמי שלשון מתנה הוא וק"ל הא דאמר ר"ש יטול וכו' ומנין להוסיף על מ"ש חכמים ואם יש עוד לשון מתנה למה פרט אלו תשובה כן וכו' ותמה אני על מה שעלה בדעתך דרב ששת בא לכלול כל הלשונות שהם לשון מתנה בשכיב מרע שא"כ נכסי לך אינו לשון מתנה כיון שלא נכלל בכללי דרב ששת ולא עוד אלא אפי' תנו מנה לפ' לא יועיל שלא הזכירו רב ששת בכללו כמ"ש יקנה יחזיק בנכסי ואפשר נתכוון לומר אלא שיטול מעצמו אבל הוא אינו נותנם לו או יטול אותם ויחזיק בהם ויקנה בדמים אבל לא נתכיון למתנה זו שבא ר' ששת להשמיעינו בלשונות אלו שכל אלו לשון מתנה הם בשכיב מרע אבל כל שאמר אני מקנה או אני מחזיק פ' בנכסי אין צריך להשמיעינו וכן לשון אני מניח נכסי לפלוני וכולי עכ"ל הרי דס"ל דיטול וכולי אין מועילים אלא בשכיב מרע

ד' כתב מהריט"ץ סימן כ"ח על שכיב מרע שצוה ואמר הבתים שבמקום פ' הם חלק ראובן והבתים שבמקום פ' הם חלק שמעון בנו הוי לשון מתנה כמו האומר הרי היא שלו בסימן רמ"ה עיין שם וכה"ג אמרינן בר"פ השולח בטל הוא דבריו קיימים ופירש"י משמע בטל יהא ומסקינן דמשמע הכי ומשמע הכי ולישנא דמהני ביה קאמר עיין שם ועיין במבי"ט חלק ראשון סימן שכ"ב

עוד כתב מהריט"ץ טעם אחר דכל שקנו מידו אלים כח הקנין שאינו בא על דבר שאין בו ממש כמ"ש הרשב"א בתשובות שהביא הב"י סימן רנ"ג עיין שם וכן נ"ל ראייה מתשו' הרשב"א חלק שני