ערך השולחן חושן משפט חלק ג שנד

קנה במתנת שכיב מרע או משום מלד"ה כדי שלא תטרף דעתו עליו וכל דאיתיה בבריא איתיה בשכ"מ וכל דליתיה בבריא ליתיה בשכ"מ ודבר שלב"ל או דבר שאין בו ממש דליתיה בבריא הכא נמי בשכ"מ לא קנה במתנת שכ"מ ולא משום מלד"ה וכן כתב הרמ"ה בפ' מ"ש סימן פ"ד וז"ל וכ"ת מ"ש ידור פ' בבית זה דלא אמר כלום דדבר שאין בו ממש הוא ומ"ש ההיא דגרסי' בפ' השולח גבי מי שאמר בשעת מיתתו פ' שפחתי וכו' כופין את היורשי ועושין לה קורת רוח מלד"ה ואף על גב דקורת רוח ממלאכה לאו דבר שיש בו ממש הוא אמרי' מלד"ה ה"נ לימא מלד"ה שאני התם דלאו לאקנויי ליה מידי מעלמא קאתי אלא למיפטרא ממילתא דמחייבה בגוה קאתי וכל כה"ג איתיה נמי בבריא אפילו בדבר שאין א מ"ד אשבועה דאע"ג דלית בה ממש מהני קנין למיפטר מינה ל הרי דסבירא ליה דבדבר שאין בו ממש לא אמרה מלד"ה ושאני קורת רוח דאיתיה נמי בבריא ואם כן גבי קרקע קרקע דקטן אין מעשיו כלום הכא נמי בשכ"מ אין מתנתו ולא צואתו כלום וז"ל הרמ"ה בפ' מ"ש סי' צ"ד וכ"ש גבי ל' דתנו ותנתן דמהנו בשכיב מרע ולא מהנו בבריא דצואה היא וכו' ולא אשכחן דמהני בבריא אלא היכא דמסריה לממוניה לשליש וא"ל תן וכו' אמרי' מלד"ה ואלו לגבי שכיב מרע אף על גב דלא אתפסיה לממוניה לשליש קני אבע"א מטעמא מלד"ה וכי היכי דגבי הקנאה לא אצרכו לחד מאנפי הקנאות שלא תטרף דעתו עליו גבי צואה נמי לא אצרכו לאתפוסי לממוניה לשליש שלא תטרף דעתו עליו ואבע"א ל"ש גבי יטול יחזיק וכיוצא דלשון הקנאה הוא ול"ש גבי תנו דלשון צואה הוא כולה מילתא גבי שכיב מרע מטעמא דלשון מתנה הוא וכולי הכא נמי לא אטרחוה לאקנויי בלשון מתנה ממש שלא תטרף דעתו עליו וכולי עכ"ל הרי דסבירא ליה דלשון תנו ותנתן דצואה הוא קני בשכיב מרע משום מלד"ה ואפילו לא מסרו לשליש אמרינן מלד"ה בשכיב מרע שלא תטרף דעתו עליו או דמה"ט אמרינן דהוי לשון מתנה ואם כן כ היכי דלשון מתנה לא מהני כי ליתיה בבריא הכא נמי לשון צואה דהוי מטעם מלד"ה לא אמרינן כי דליתיה בבריא ור' גרשום מיירי בלשון צואה ולכך נקט ה"ט דמלד"ה וה' שמחת יו"ט סימן כ"א כ' דהאי לישנא דנקט המרדכי ולא שייך ביה מלד"ה לאו בדוקא נקטיה ולשון מושאל הוא ותמה על מרן הב"י והרב כנה"ג עש"ב ונ"ל דעיקר כמ"ש ועיין בס' פרח מטה אהרן חלק שני סימן צ"ב

אבל מדברי התוספות בבתרא דף קמ"ט בד"ה דקא וכו' שכ' וז"ל ור"י תי' דלא אמרי' מצוה לקיים דברי המת אלא היכא שהוא ביד שליש וכולי וקשה ע"ז הפי' מהא דאמרי' בגיטין פר' השולח פ' שפחתי עשתה לי קורת רוח כופין את היורשים וכו' משום מצוה לקיים דברי המת, והתם לא הושלש ביד שליש מידי וצ"ל דגבי שחרור וכו' וכן כתב הרשב"א והר"ן בפרק קמא דגיטין והרא"ש בסוף פר' מציאת האשה עיין שם משמע דס"ל דגם בשכי"מ לא אמרי' מצוה לקיים דברי המת כשאינו ביד שליש וכן נראה מדברי הרשב"ץ בתשובו' ח"ב סימן נ"ג עיין שם אבל לדברי הרמ"ה ניחא דהתם בשכי' מרע מיירי כדאמר' בפר' השולח מי שאמר בשעת מיתתו פ' שפחתי וכולי ואמרי' מצוה לקיים דברי המת ואפילו לא שלש ביד שליש כדי שלא תטרף דעתו עליו ובזה ניחא א שהקשה הר"ן והריטב ב"א מדתניא בתוס' דב"ב תנתן שדה פ' לפ' כופין את היורשים לקיים צואת המת ע"ש דהתם בשכיב מרע מיירי ואם כן אפשר שכן דעת ר"ת ור"י דלא אמרו אלא בבריא ומה שהכריחו דאם לא כן הא דקיימא לן דברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים דמו תפ"ל משום מצוה לקיים דברי המת אלא ודאי דבעינן שהוא ביד שליש עיין שם היינו אי לא אמרי' דברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים דמו אבל השתא דתקנו דברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים דמו הכא נמי דאמרינן מצוה לקיים דברי המת אפילו אינו ביד שליש מה"ט כמו שכ' הרמ"ה ושוב ראיתי למהרימ"ט ח"מ סימן צ"ג שכ' דר"ת לא הצריך שיהא מושלש מתחלה לכך אלא בבריא עיין שם

וראיתי למהריב"ל חלק ג' סי' מ"ג שכ' דאם צוה ליורשיו ידור פלוני בבית זה לדעת הרמב"ן דאמרי' מצוה לקיים דברי המת אפי' אינו ביד שליש ה"נ אמרי' מצוה לקיים דברי המת אפי' בדבר שאין בו ממש ודבר שלא בא לעולם אמרי' הכי כדמוכח מההיא דפלו' שפחתי וכו' עיין שם וכבר כתבתי דברי הרמ"ה דסבי"ל דבדבר שאין בו ממש ודבר שלא בא לעולם לא אמרינן מצוה לקיים דברי המת ושאני קורת רוח ממילת' דאיתיה נמי בבריא וכן משמע מדברי הר"ן בפרק קמא דגיטין שכתב בשם הרמב"ן וז"ל ודאמרי' לקמן וכולי התם ה"ט משום דכל שאמר תנו או הולך יש בלשון הזה ל' צואה ולשון מתנה כדאמרינן התם בפרק מ"ש עד שיאמר תנו בית זה לפ' וידור בו תנו דקל לפ' ואכל פירותיו והיינו מתנה וכולי וא"א כיון דתנו נמי הוי לשון צואה אמאי בעי' שיאמר תנו בית זה וכו' אפילו אמר תנו דירה לפ' דהוי דבר שאין בו ממש מצוה לקיים דברי המת כמו שהקשה אחר כך והא מתני' תנו קאמר ולוקמה משום מצוה לקיים דברי המת ותי' דע"כ מיירי במוסר דבריו לעדים ואם כן הוה ליה למימר גם כן בההיא דפ' מ"ש דמיירי במוסר דבריו לעדים וגם ר"ת ור"י לא הכריחו מינה שיהא ביד שליש משמע דסבירא להו דבדבר שאין בו ממש ושלב"ל לא אמרינן מצוה לקיים דברי המת דכל דליתיה בבריא ליתיה בשכיב מרע לא במתנה ולא בצואה ושוב ראיתי להרב מחנה אפרים בהלכות זכיה ומתנה סימן ל' שהביא ראיה זו מדברי הר"ן ואף שהתוספות בגיטין דף י"ג בד"ה והא לא משך וכו' כת' וז"ל תימא מאי פריך הא קיימא לן מצוה לקיים דברי המת אם כן לוקי מתנית' בבריא משום מצוה לקיים דברי המת וכולי ועי"ל דל"מ לאוקומי מתני' משום מצוה לקיים דברי המת דאם כן מאי איריא צבורים אפילו אין צבורים נמי דסבר הגמ' מצוה לקים דברי המת וכולי שייך אפילו במלוה דבבריא לא חיישי' למנה קבור וכו' עכ"ל וכ"כ הרשב"א והריטב"א בחי' שם דאפילו לו במלוה שייך מצוה לקיים דברי המת עיין שם אם כן הוא הדין דבר שלא בא לעולם נראה דהיינו דוקא במלוה דכיון דשייך בה קניה דמעמד שלשה אמרי' מצוה לקיים דברי המת אפילו בברי' ואיתי' נמי במתנת שכיב מרע ש טעמא אבל דבר שאין בו ודבר שלא בא לעולם דלא שייך בה שום קנין לא אמרי' מצוה לקים דברי המת ומדברי מהרשד"ם חא"ה סי' רל"ח משמע דס"ל דאפילו דבר שאינו נקנה במתנ' שכיב מרע שייך מלד"ה עיי"ש

והרב כנסת הגדולה בסימן זה הגב"י אות ל"ב כתב בשם מהריב"ל ומהרשד"ם סימן שכ"ג דאמרינן מצוה לקיים דברי המת אפילו בדבר שלא בא לעול' ואין בו ממש אבל מהרי"א סי' קצ"ז חולק עיין שם והרואה דברי מהרשד"ם וז"ל ועוד א"ל דמטעם אחר זכתה לאה