ערך השולחן חושן משפט חלק ג שנג

ואינה מפקעת כתובה פסקי' וכתבים סימן פ"ו עיין שם וכן מצאתי לתשו' מהר"ם הקצרות סימן קצ"ב בתשובות הרשב"א שהביא מרן הב"י מבואר דסבירא ליה דאפילו במטלטלין מוציאין ממתנת שכיב מרע למזון האשה והבנו' ולכתובה עיין שם וכן כתב מהר"ם בתשובות הקצרות סי' קצ"ב וז"ל ושכתבת אחר שגביית האלמנה ממטלטלין תקנת הגאונים היא די לנו שתגבה מב"ח ולא ממתנה ותקנתא לתקנתא לא עבדינן וההיא דהוא ואשתו ניזונת מהם ממקרקעי איני יודע מ"ש תקנת' לתקנת' וכו' ס"ד לא תצא לידון בדבר חדש לבדות דבר מלבך נגד קבלתנו וקבלת כל רבותינו דמטלט' בזה"ז כמו מקרקעי בימי חכמי התלמוד וכולי וכיון דבימיהם אשה גובה מזונות ממקרקעי שנתן לבניו דחשיבי כמו ירושה אף על גב דאין מוציאין למזונות ממה שמכר או שנתן לאחרי' דחשיבי משועבדים ותנן אין מוציאין מ"מ מוציאין ממקרקעי שנתן לבניו דחשיבי כירושה בעלמא הכא נמי מוציאין בזה"ז ממטלטלין שנתן לבניו עכ"ל

ד' הג"ה ודוקא שאין נכסי' גבי יורשים וכו' הרשב"א בחי' בפ' הנזקין כ' וז"ל א"ל היכי קרי למתנת שכיב מרע משעבדי דא"כ מלוה ע"פ בגו זימניה ומזון האשה והבנות לא יגבו מהם וכו' וי"ל דהכא במתנ' שכיב מרע במקצת ובקנין דכמתנת בריא היא והילכך במתנת שכ"מ אי קמא בינונית ובתרא זיבורית מבינונית דקמא גבי וכולי וכן פסקו רב אלפס והר"י ן' מיגש תלמידו בתשובות וכן כתב מורי רב"י וכן נראה דעת הרמב"ן בתשובות עכ"ל ולכאורה נראה דה"נ אפילו יש נכסים לגבי יורשים גובה מהמקבל מתנת שכ"מ דגרע מיורש ולא חשיב משועבדים והתוספת' שהביא הנ"י א"ל דמיירי במתנת שכיב מרע במקצת דהא דקתני ופ' יירש שאר נכסיו דשייר ליורשיו

ה' דין ב' מצוה לקיים דברי המת וכו' כ' המרדכי בס"פ מ"ש דלא אמרינן מלד"ה בקטן המצוה וכ' הכנה"ג הגב"י אות מ' וכן כתב מהר"א הלוי הובא בס' תומת ישרים סימן ע"ח וה' בעל הספר נראה שלא ראה דברי המרדכי עיין שם וכבר תמה עליו ה' שמחת יום טוב סימן כ"א דהמרדכי מיירי בקטן המצוה ומת דלא אמרי' מלד"ה והוכיח כן מדברי התוספות וכל הראשונים שחקרו כיון דקי"ל מלד"ה למה תקנו דין מתנת שכיב מרע ודבריו ככתובים וכמסורים דמו ולמה מתנה במקצת צריך קנין תפ"ל דכיון דמת מלד"ה ואם דין זה לא נאמר בקטנים אימא דתקנו מתנת שכיב מרע אפי' לגבי יתומים קטנים ולכך במתנה במקצת צריכה קנין עיין שם ולא ראה מ"ש הר"ן בפ"ק דגיטין וז"ל ול"נ דאפילו נימא דהא תנו כפשטא דמתני' אפ"ה ע"כ כי תנאי תנו לאתר מיתה היינו משום דמשעת דבור זכה בו ולא משום מצוה ונ"מ ביתומים קטנים דלא בני מיעבד מצוה נינהו דהא דומיא דרישא וכו' עכ"ל הרי שכ' דמשו' מצוה יתומים קטנים לאו בני מעבד מצוה נינהו וכ"כ הרשב"ץ חלק שלישי סי' רכ"א עיין שם ומה שהק' דאם כן אימא דתקנו דין מתנת שכיב מרע לגבי יתומים וכן במתנה במקצת צריכה קנין מה"ט עיין שם ליתא דבבתרא דקנ"א עמוד שני פסקי' דמתנת שכיב מרע צריכה קנין אף על גב דמת עיין שם אלמא משמע אפי' לגבי יתומי' גדולי' אם לא היה קנין אף על גב דמת לא קנה ותפ"ל משום מלד"ה ורבא שם מק' מדתניא שייר קרקע כל שהו מתנתו קיימת מאי לאו דלא קנו מנייה וכו' ולא מוקי לה ביתומים גדולים ומשום מלד"ה וכן מתנת שכיב מרע בקנין דאמר רב הרי היא כמתנת בריא שאם עמד אינו חוזר והרי היא כמתנת שכיב מרע שאם אמר הלואתו לפ' הלואתו לפ' ושמואל אמר שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה תפ"ל משום מלד"ה ואם מת כופין היורשים אטו לא מיירי אלא ביורשים קטנים ועיין לה' מח"א בה' זכייה סי' כ"ט

ו' מלד"ה וכו' כ' התוספות בגיטין די"ג בד"ה והא וכו' דשייך אפילו במלוה עיין שם וכתב הרשב"ץ חלק שלישי סימן מ"ב דכל שהוא יכול לחזור כדאמרי' בירושלמי אמר ליתן מתנה לחבירו ובקש לחזור בו וחזר ואם הוא יכול לחזור וכ"ש שאין היורשי' חייבי' לקיים דבריו עיין שם

ז' והוא שנתנו עכשיו לשליש לשם כך וכו' כ"כ התוס' בבתרא דקמ"ט בד"ה דקא וכולי וז"ל ור"י תי' דלא אמרי' מלד"ה אלא היכא שהוא ביד שליש וכו' ומיירי שהושלש מתחילה לכך כי היכי דלא תיקש' ממעשה דאיסור גיורא דהכא לא אמרי' מלד"ה אף על גב דהוה ביד שליש אלא ה"ט משום דלא הושלש לו מתחילה לכך וכו' ועוד היה מפרש ר"ת דלא שייך הכא בשמעתי' מלד"ה בגר דליתיה בירושה וכו' מיהו כדפי' לעיל ניחא טפי וכו' עיין שם משמע דר"ת סבירא ליה דכל שהוא ביד שליש אפילו לא הושלש מתחלה לכך אמרי' מלד"ה וגבי איסור ה"ט משום דבגר לא אמרי' מלד"ה אבל התוס' הסכימו דבעינן שהושלש מתחילה לכך וכן הוכיח מהריב"ל חלק שלישי סי' מ"ג מדברי הר"ן בפ"ק דגיטין שתי' כן ההיא דאיסור משו' דבגר לא שייך מלד"ה דסבירא ליה דבעלמא מלד"ה אפי' הושלש מתחלה לכך וכן משמע בחי' הרשב"א שם ונמשך אחריו ה' משפט צדק חלק שלישי סימן ט"ז עיין שם אבל התו' בגיטין די"ג בד"ה והא וכו' כ' בשם ר"ת דבעי' שהושלש מתחלה לכך וכן כתב מהר"ם בתשו' הארוכו' סי' ת"ך ובתשו' הקצרות סימן ל"ח והובא במרדכי בפ' י"נ סימן תקצ"ג עיין שם ומהרי"ו סימן ק"ד תפס סברא זו דבעי' שהושלש מתחלה לכך והביאו הסמ"ע בסי' רפ"ו סק"ד עיין שם:

ח' כתב המרדכי בס"פ מ"ש ובתשובות מהר"ם הארוכות סי' תקמ"ז בשם ר' גרשום על יתום שצוה בשעת מיתתו ונתן לשמעון דודו כל אשר לו מקרקעי ומטלט' וז"ל ובקטן לא שייך לומר מלד"ה דאמר רב מנין למתנת שכיב מרע שנ' איש כי ימות איש אין קטן לא ואפי' לר"נ דאמר מתנת שכיב מרע מדרבנן לא שייך גבי קטן מלד"ה מדוקייא דשמעתין דטעמ' דשכ"מ דמתנתו מתנה שלא תטרף דעתו הא בריא בכסף ובשטר ובחזקה ורב נחמן סבר קטן אינו יכול להקנות לא בכסף ולא בחזקה דאר"ן אמר שמואל למכור בנכסי אביו עד שיהא בן ך' הילכך גבי יתום לא שייך למימר מלד"ה ואין בצואתו כלום וה"מ בפחות מבן י"ג ולא ידע דאין מתנה מתנה לגבי מקרקעי אבל לגבי מטלט' מתנתו מתנה אף בפחות מבן י"ג וצואתו קיימת דתנן הפעוטו' מקחן מקח וכו' הילכך כל מקרקעי שהיתום הניח ונפלו לפני היורשין וחולקין בשוה ומטלטלי זכה בהם שמעון וכו' עכ"ל ונראה דסבירא ליה דגבי שכיב מרע אמרי' מלד"ה אפילו לא נתנו לשליש כמ"ש הרמ"ה בפ' מ"ש סי' צ"ד דלא בעי' מסירה לשליש אלא בבריא אבל גבי שכ"מ אפילו לא נתנו לשליש אמרינן מלד"ה דכי היכי דגבי הקנאה לא בעי' חד מאנפי הקנאות שלא תטרף דעתו עליו הכא נמי גבי צואה אפילו לא נתנו לשליש מלד"ה שלא תטרף דעתו עליו עיין שם ואם כן גבי שכיב מרע