ערך השולחן חושן משפט חלק ג שנב

באומ' שהיה גוף בריא אם ידעינן שהיה שכיב מרע חמרי דמילי דכדי נינהו וכל שכן אומר שנותן במתנה גמורה ול"ד לאומ' מהיום דגילה דעתו שנותן כדין מתנת בריא ע"ש: סימן רנ"ב

א' דין א' מתנת שכיב מרע וכולי (א"ה זה הלשון יש בו ערבוב מפני שיש קצת קרעים) התוספות בכתובו' דף מ"ט ע"ב בד"ה הוא וכו' הוכיחו מפ' י"נ דאינה טורפת ממתנה לאחר מחיים וכ' מהרש"א לכאורה קשה הא בבנו נמי מסקי' התם דלית הילכתא כוותיה ואין ניזונת וכל שכן לאחר ולפי מה שכ' המרדכי דהוא דוקא אינו ניזון אבל אשתו ניזונת ניחא מהאי טעמ' דקאמר דנטרח לדידיה ולדידה א"נ וכו' ע"כ נר' דלאחר אין ניזונים היינו לאחר מותו וכו' עיין שם ודברי מהר"ם שכ' המרדכי הם בתשובו' הקצרות סי' תצ"ט וז"ל ועתה אני מדקדק מדברי התוס' דסבירא להו דאף לפי המסקנ' דלית הילכתא כתקנת אושא ה"מ הוא אינו ניזון אבל היא ניזונת לכל הפחות לאחר מיתת הבעל דאי ס"ד דלפי המסקנא ליתא לתקנת אושא כלל ואפילו היא לא מיתזנה מן המתנה ואפילו לאחר מיתת הבעל מנ"ל מהר"ם דמחל' בין מתנה שנתן לבניו ובין מתנה שנתן לאחרים דילמא ההיא סוגי' דפ' י"נ דמשמע דאי הויא מדאורייתא ניחא ליה דלא גבי היינו לפי המסקנא דפ' נערה דלית הילכת' כתקנת אושא דאפילו מבניו דלא גביה וכולי עכ"ל הרי שהכריח כן מדברי התוספות דגם למסקנא היא ניזונת לפחות לאחר מיתה עיין שם וראיתי בתשו' הגאונים ח"ב שער ג' סי' ל"ב שכ' באחד שכ' כל נכסיו לראובן בנו במתנה גמורה וקנו מידו ואחר כך חזר במתנה והוצרך למזונות ומכר אותו לאתר מכירתו מכיר' שכך אמרו רבו' באושא התקינו הכותב כל נכסיו לבניו הוא ואשתו ניזונים מהם וכן מצאתי בספר חוקות הדיינים סימן רפ"ד וז"ל חכמים התקינו דהכותב נכסיו לבניו ולא שייר לעצמו כלו' שיהיו ניזונים מהם כל ימיהם הוא ואשתו וכתבו רבותינו הצרפתים דדוקא כשכתב לבניו אבל אם כתב כל נכסיו לאדם אחר אינו ניזון מהם משום דמתנה גמורה היא זו ולחלוטין נתנן לו וכו' עיין שם ותימא דהא מסקי' התם דאין הלכה כתקנת אושא והכותב לבניו לפחות הוא אינו ניזון וכן כתב רב האי גאון בתשו' שם סימן ל"ב דהוא ואשתו אין ניזונת מהם

ב' לפיכך מוציאין וכו' כ' הרמ"ה בפר' י"נ סימן קנ"ה וז"ל והשתא דאמרת כירושה דמיא וכל היכא דגבי מהיורשים גבי ממתנת שכיב מרע אפי' מלוה על פה נמי גבי מינה ואפילו מטלטלין הוו מטלט' ללוה ויהבה במתנת שכיב מרע אתי מלוה וגבי מנייהו כתקנתא דרבנן בתראי כי היכי דגבי להו מן היורשים דלא אלימא תקנת' דרבנן מירושה דאוריית' וכן הילכתא עכ"ל מבואר דסבי"ל דמדינ' דגמרא דמטלט' דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב הכא נמי אינו גובה ממתנת שכיב מרע אלא מתקנת הגאונים וכן כ' בסי' קצ"ה עיין שם ונפקא מינה אם נתן קרקע ומטלטלין במתנת שכי' מרע והמקבל מתנה רוצה להגבו' לבעל חוב קרקע ובעל חוב רוצה לגבות מטלטלין הדין עם המקבל מתנה כדלעיל בסי' ק"ז גבי יורשים עיין שם וכן כ' רשב"ם בבתרא דקל"ח וז"ל אם יצא עליו שטר חוב קודם שקבלו המעות א"נ כגון וכו' שדות וכו' הילכך אפילו לאחר שגבו גובה בעל חוב מהם דמקבל מתנת שכיב מרע כיורש שויוה רבנן ומקרקע דיתמי משתעבדי לבעל חוב עיין שם וכן כתב הטור בסי' רנ"ג וז"ל ומיד שנתן קרקע או שגבו קרקע במעות שחלק להם שאלו גבו מטלטלין לא משתעבדי לבעל חוב מתנת שכיב מרע כיורש שויוה רבנן וכ' מרן הב"י דהוא נותן טעם למה שאמר שאלו גבו מטלט' לא משתעבדי לבעל חוב משום דמתנת שכיב מרע כיורש שויוה רבנן וכי היכי דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל תוב הכא נמי מטלטלין דמקבל מתנת שכ"מ מיהו היינו לדינא דגמר' אבל האידנא משתעבדי עיין שם ונראה דגם רשב"ם שכ' דמתנת שכיב מרע כיורש ומקרקעי דיתמי משתעבדי לא נתן טעם לקרקעות דמשתעבדי משום דמתנת שכיב מר' כיורש דהא לקוחות נמי גובה מהם וכל שכן מתנת שכיב מרע דלא קנה אלא לאחר מיתה אלא דה"ט איצטריך למטלטלי דס"ד כיון דמתנת שכיב מרע לא קנה אלא לאחר מיתה אפילו היו מטלטלי בעל חוב גובה מהם קא משמע לן דכיורש הוי וכי היכי דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב הכא נמי מטלטלין דמקבל מתנת שכיב מרע ולכך צ"ל דמיירי הכא קודם שקבלו המעות או שגבו קרק' וכי תימא כיון דכיורש הוי כי גבו קרקע לזה סיים ומקרקעי דיתמי משתעבדי אם כן ה"ט דהוי כיורש לא איצטריך אלא לגבי מטלטלין ועיין להר' נתיבות משפט דף רע"ח ע"ד (א"ה עד כאן מצאתי ואחר כך מצאתי ומ"מ

ומכל מקום אפשר דרשב"ם מודה דלפי תקנת הגאונים גובה בעל חוב ממטלטלין דמקבל ממתנת שכיב מרע כמו שגובה מהיורשים כמו שכת' הרמ"ה וכן כתב מהר"ם בתשו' הקצרות סי' ע"ט תשו' מהר"י מקרושן להר"י ן' שניאור וז"ל נ"ל מ"ש השליש שלא נתן זאת המתנה כי אם לאחר מיתתו ובחיים רצה להיות רשאי לעשו' בהם כל מה שירצה ועכשיו שמת ולא חזר בו א"כ לא זכיתם בזאת המתנה כי אם מטעם מצוה לקיים דברי המת דשייך אפילו בבריא כדמוכח בסוף פרק קמא דגיטין והמתנה מקויימת כיון שהיתה ביד שליש והושלש מתחילה לכך וכו' אך לפי מה שתקנו הגאונים שגובה כתובתה ממטלטלים דיתמי שהיא ירושה דאוריי' כל שכן שתגבה ממתנה דרבנן כמו מתנה שהיא מכח מצוה לקיים דברי המת או מכח שכיב מרע וכו' עכ"ל וכן כ' הרשב"א בתשובות שהביא מרן הב"י סי' זה והרב כנסת הגדולה תמה שהוא הפך מה שכ' הנ"י בשמו בפר' י"נ ותירץ דבתשובה זו מיירי במטלטלין שלא באו עדיין ליד המקבל ומ"ש הנ"י בשמו דאין מוציאין הוא במטלטלין שבאו ליד המקבל ע"ש וליתא דתשו' הרשב"א היא בח"ב סי' קס"ג ומבואר שם בשאל' דמיירי בהוציא מקבל מתנה מבית הנותן רוב המטלטלין קודם מיתה ובתשו' כ' דתקנו הגאונים שהמטלטלין בזה הזמן כמקרקעי ואם תמצי לומר שהם לא תקנו אלא במטלטלי דיתמי אבל במטל' שנתן לא הרי לדברי הרי"ף והגדולים האחרונים מתנת שכיב מרע לא עדיפ' מהירוש' עיין שם אם כן אפילו כבר באו לידו מוציאין דלא עדיפא מירושה וגם מיירי בהכי וכן כ' בהדיא בסי' ק"ע דאם קדם וגבה לוי מוציאין ונותנים לאלמנה מתקנת הגאונים שתקנו שיהו מטלטלין כקרקע ע"ש וכ"כ מרן הב"י בסי' רנ"ג על הטור שכ' שאלו גבו מטלטלין וכו' דה"ד לדינא דגמ' אבל האידנא משתעבדי משמע אפי' גבו כבר מוציאין מהם וכן כתב הרשב"ץ ח"ב סימן רל"ד דאפילו נתן לו מעות והיה תפוס כבר מוציאין ממנו

ג' לפיכך מוציאין וכולי אפילו למ"ד דמתנת שכ"מ מפקעת מידי שעבוד כתובה ה"מ במתנת שכיב מרע לאחרים אבל מתנת שכיב מרע ליורשיו כירוש'