ערך השולחן חושן משפט חלק ג שנא

ותנו נותנים דלא גרע ממתנת שכ"מ

נ"ח כתב הנ"י בפ' י"נ אמתני' דמי שמת ונמצא דייתיקי קשורה וכו' וז"ל גרסי' בגמ' כי אתא רב דימי אמר דייתקי מבטלת דייתקי וכולי ל"מ כשאמר בפי' שמבטל ונותן לאחר אלא אפי' מצאו השנייה חגורה על ירכו מבטלת הראשונה דמכל מקום גילוי דעתא איכא ובהכי סגי וכ"כ מן האחרונים עכ"ל והתו' במציעא די"ג עמוד שני ד"ה ובתר וכו' תמהו אמאי לא אמרי' נמי שנתנו האב תחלה במתנת שכיב מרע ואח"ך האב עצמו כ' להאי ולא יהבה ליה ומת האב ונתקיימה המתנה לראשון והבן רוצה שתהיה לשני עכ"ל ולדברי הנ"י לא זכה הא"י דגלוי דעתא איכא ואם כן אפילו לא זכה גם כן השני מכח האב הבן רוצה ליתן לו וכן תי' בש"מ שם והרב פני יהושע שם תמה על התו' ולא זכר דברי הנ"י ע"ש

נ"ט כתב הרב תורת חסד סימן רל"ד בא' שנתן מתנה לבניו ולא הגיע שטר לידם כיון דאיכא פלוגתא אם בשטר הקנאה בעי' שיגיע השטר לידו היורשים מוחזקים לגבי האשה שבאה מכח שעבוד כתובתה וכו' וכן פסק ה' פרח מטה אהרן חלק ראשון סימן ע"א עיין שם עוד בסי' צ"ג וכתב הרב בית דוד סי' ק"ך דה"ד אם קדמה המתנה לכתובה דשעבוד הכתוב' ספק הוא דשמא המתנה מתנה ולא חל שעבוד כתובה כלל אבל במתנה שאחר הכתובה ויש ספק במתנה מוקמי' ממונא בחזקת המוריש וממילא גובה האשה כתובתה עי' שם ונראה אם מקבל מתנה מוחזק בפלוגתא דרבוותא לדעת רשב"ם ומהר"ם והרא"ש ושאר האחרונים שכתבתי בסי' ק"מ דלא מוקמינן לה בחזקת מרא קמא עיין שם וכ"ש הכא דרוב הפוסקים סבירא להו דלא בעינן שיגיע שטר לידו ואם כן אפילו המתנה אחר הכתובה דקדם שעבוד האשה מספק לא מוקמי' ממונא בחזקת המוריש ונוציא מיד המוחזק וכן ראיתי להרב כרם שלמה חא"ה סי' ל"ז עיין שם באורך מיהו ה' תורת חסד סי' רי"ג כת' דכל האחרוני' סבירא להו דכל ספק בקרק' מוקמי' ליה בחזקת מרא קמא ותמה על מהראד"ב ע"ש וכ"כ ה' פני משה חלק שני סי' כ"ז עיין שם וכן כת' בח"א סימן ס"ה עיין שם ועיין בס' כרם שלמה ואם כן אם קדם שעבוד הכתובה למתנה מוקמי' ממונא בחזק' המוריש וממילא גובה האשה כתובתה ואפי' היורשי' היו מוחזקי' סימן רנ"א

א' דין ב' ואין העדי' מצויים לשאול להם וכו' משמע דאם העדים מצויים צריך לשאול אותם והעדים עצמם נאמנים וכהאי גוונא דקדק מרן הב"י סי' מ"ה עיין שם בהסמ"ע שם סקכ"ט וכת' שם דאם הם אומרים שלא ישבו כולם לחתום ועדים אחרים מעידים עליהם שישבו כולם לחתום אוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה עיין שם והכא נמי דכוות' וכן כת' הרשב"ש בתשו' סימן רפ"ו עיין שם:

ב' ואין העדים מצויים וכו' משמע דאם מצויים אפי' העדים עצמם שואלים אותם ועושים על פיהם הרשב"ש סי' רפ"ו והביא ראיה לזה עיין שם וכן מוכח בגמ' דקנ"ג עמוד שני וכן כתב הנ"י שם והביאו הרב כנסת הגדולה עיין שם ומהר"ם אלשיך סימן ס"ד כת' שכ"כ הרשב"א בתשו' והביאה מהר"ם אלשקר עיין שם ותשוב' הרשב"א היא בחלק שני סימן קכ"ו ומבואר שם דיכולים העדים לעשות שטר אחר עיין שם ועיין בהרב כנסת הגדולה סימן כ"ט הגב"י אות כ"ז

ג' הג"ה וכן הדין אם עמד וכולי ז"ל הטור מתנת שכיב מרע שכתב בכולה בקנין וכולי והוא אומר שכיב מרע היה ורוצה לחזור בו והמקבל אומר בריא ואינו יכול לחזור בו וכו' משמע דהוא אומר שכיב מרע היה והוי מתנת שכיב מרע בכולה דאם עמד חוזר וכן כתב רשב"ם דבמתנה בלא שיור מיירי דאמרינן בה דאינה מתנה שאם עמד חוזר ולא מצוה מחמת מיתה דאם כן אפי' מתנה במקצת אם עמד חוזר ונר' דבסתם קנין בלא"ה קנה דשמא לא גמר להקנותו אלא בקנין ואין קנין לאחר מיתה ואף על גב דאמרינן שמא וכולי דהוי ספק כמ"ש הרמ"ה דבפ' הספינה סי' כ"ח והריב"ש סי' קס"ח עיין שם ואם כן הכא איכא ס"ס שמא בריא היה ואת"ל שכיב מרע היה שמא לא גמר להקנותו בקנין אלא במיפוי כח אפ"ה אין מוציאין מהיורשים אפי' בס"ס כמ"ש בסי' ר"ן דין ב' עיין שם וראיתי למהרח"ש חלק שני סי' יו"ד שהק' מדאמרי' שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים ועמד אין חוזר חיישי' שמא יש לו נכסים במ"ה וכתב הטעם דחיישי' מספק להוציא ממון משום דיש כאן מתנה גמורה אלא מחמת האומדנ' הוא דאמרי' אם עמד חוזר והאי אומדנא לא אמרי' אלא היכא דברירא לן וכו' והכא נמי דאיכא מתנה בקנין לא אמרינן הך אומדנא אלא דברירא לן שהיה שכיב מרע אבל היכא דמספק"ל דילמא בריא היה לא ונדחק ע"ש ונ"ל לתרץ דהתם הספק הוא בעיקר האומדנ' דשמא ליכא אומדנא אבל הכא שנתן כל נכסיו אין הספק בעיקר האומדנ' והאומדנ' דאין אדם נותן כל ממונו לאחר והוא יחזור על הפתחים אלא הספק שמא בריא היה דאפילו האומדנא ברורה מתנתו קיימת וכהאי גוונא כתב הרב שמחת יום טוב סימן ט"ו גבי בעיא דבריא שנתן כל נכסיו לאשתו דמוקמינן הנכסים בחזקת הנותן מה"ט עיין שם באורך מיהו ק' מדין מתנת שכיב מרע שכתב בקנין דאמרי' שמא לא גמר להקנותו אלא בקנין ואין קנין לאחר מיתה וכתב הרמ"ה בפרק הספינה סי' כ"ת והריב"ש בסי' קס"ח דספק הוי אלא דאין מוציאין מחזקת היורשי' עיין שם

ד' הג"ה על המקבל להביא ראייה וכו' ואם לא מצא ראייה ישבע הנותן היסת ויפטר וכ' הרדב"ז חלק שני סימן תשי"ח דה"ה במתנת שכיב מרע והיורש אמר נתתי דנשבע היורש היסת ונפטר ולא אמרי' דמתנ' שכיב מרע תקנתא דרבנן היא ושבועת היסת תקנתא ולא עבדינן תקנתא לתקנתא דמתנת שכיב מרע עשאוה כשל תורה עיין שם

ה' אם אמר בצוואה בעודני בריא דין מתנת בריא יש לה מהר"ם מפדווא סימן ש"ב וכן כתוב בה בעין יפה וגוף בריא מתנת בריא היא מהרשד"ם ונר' דה"ד כשהם חלוקים אם היה בריא או שכיב מרע וא"א לברר בעדים אמרינן דודאי בריא היה אבל אם ידעינן בבירור שהיה שכיב מרע אפילו כתב ל' המורה שהיה בריא מילי דכדי נינהו אא"כ גילה דעתו דאפילו נתן במתנ' שכיב מרע רוצה שיהא לו מתנת בריא ואפי' נימא שדעת הרבנים היא אפילו ידעי' שהיה שכיב מרע היינו בנ"ד אבל מ"ש שהוא נותן במתנה גמורה אינו סותר למ"ש שהיה שכיב מרע דיש לפרש שנתן לו באמת ואינו דרך שתוק הכנה"ג בתשו' הביאו ה' בני חיי עיין שם ותשו' הכנה"ג היא בס' בעי חיי סי' קפ"ח עש"ב וכתב הרב באר מ"ח בתשו' דל"ב ע"ד דבאומר מהיום ודאי דאפי' ידעינן שהיה שכיב מרע המתנה בטלה ודוקא