ערך השולחן חושן משפט חלק ג לד

בלא שבו' אחר מיתת הלוה וכן בחיי הלוה וטענו השב' לי דלא פרעתיך א"ץ לישב' אבל בשם הר"י הלוי מצאתי דכיון דמצי לסלוקי בזוזי לא לפרו' קאי ואינו נפר' אלא בשבו' וכן היה דן בה שאם מת הלוה בחיי המלוה ומת המלוה ולא נשב' ואין נאמנות בשטר חוב אין אדם מוריש בו שבו' לבניו ופקע כוליה עיין שם נראה בהדיא דוקא אם מת הלוה בחיי המלוה ואח"ך מת המלוה הוא דאמרי' אין אמש"ל אבל אם מת המלוה ואח"ך הלוה אם לא טען הלוה ודאי אין טועני' ליורשיו אלא אפי' טען הלוה ולא הספיק לישב' עד שמת משמ' דלא אמרי אין אמש"ל אלא דוקא כשמת לוה בחיי מלוה ועי' בס' פ"מ סימן י"ג שכ' הרי"ף בתשו' שכ' דאם מתו היורשים שהיה להם לישב' שבועת היורשים אין היורשים שלהם נשבעין שבו' היורשים ה"ד כשמת המלוה ואח"ך מת הלוה שכבר נתחייבו שבו' יורשי המלוה ליורשי הלוה אף בלא טענה כדין יתומים מיתומים והוא מוכרח שהרי בעל העיטור חולק על הרי"ף וס"ל דשבו' היורשים יורש מורישה ליורש ואי מיירי בחיי הלוה א"כ לא משכחת לה אלא ע"י טענה והרי בעל העיטור סבירא ליה כרב שר שלום דנשב' הלוה ונפטר כמ"ש המ"מ בפי"ז מה' מלוה ע"ש וכבר כתבתי בסימן פ"ב דברי בעל העיטור דלא ס"ל כרב שר שלום אלא כרב האיי והרי"ף דבחיי היורש נשבעים שבועת היורשי' עיין שם אבל דבר ה' בפיו אמת שכן מבואר בתשו' הרי"ף סימן ע"ט דמיירי במת המלוה ואח"ך מת היורש כדין יתומים מיתומים ע"ש וה' פ"מ שכ' שכן מתבאר בתשו' מהראנ"ח ח"א סימן ק"ט עיין שם וכ"כ מהראנ"ח ח"א סימן ס"א וז"ל ואע"ג דאי הוה אבוהון קיים אי הוה טעין אישתב' לי דלא פרעתיך הוה משבעי' ליה מ"מ כיון שהשטר קיים ביד היורשים גובה ממנו ולא אמרו אין אמש"ל אלא כשמת לוה בחיי מלוה שחייבו למלוה שבוע' מפני תקנת היתומים עיין שם משמע אפילו אמר הלוה למלוה השב' לי ולא הספיק לישב' עד שמת כיון דאין הכבו' מפני תקנת היתומים לא אמרינן אין אמש"ל וכ"כ בסימן פ' דלא אמרינן אין אמש"ל בשבו' זו עיין שם וכן דעת הלח"מ ברפי"ז מה' מלוה עיין שם וז"ל בעל העיטור בדיני חוב דף ס"ג ע"ב ולא אמרינן דכי נקיט שטרא אין אמש"ל אלא בהא דרב ושמואל ביתומים מיתומים משים תקנת יתומי בני לוה שלא יפרעו ממון אלא בשבו' ודאה אבל פוגם שטרו בלא יתומים מן היתומים הוא ונקיט שטרא וה"ה לכל דנקיט שטרא וכולי ע"ש אלמא דוקא יתומים מן היתומים אמרי' אין אמש"ל כיון דאינה שבועת ודאי אבל בכל דנקיט שטרא אשבועתא ודאי היא לא וכן פסק מהר"י בן מיגש סימן ס"ד מההיא דפוגם שטרו דכ"ש שבו' זו דאין בית דין מחייבי' אותה אלא לאחר שיתבע אותה הלוה ובסימן קכ"א משמ' דאפילו רב ושמואל מודו בשבו' זו דלא אמרו אלא בשבו' שב"ד מחייבי' אותה בלא טענת הלוה עיין שם

ומהר"ם בתשו' הקצרו' סי' כ"ג והובא בתשו' דשייכי לס' משפטים סי' מ"ג שכ' וז"ל וזה א"ל אמאי לא מוקי מתני' דוכן היתומים לעולם מלוה וכגון דא"ל בחיי אביהם אישתבע לי דלא פרעתיך ולא הספיק לישבע עד שמת דכותה יתומים צריכין לישבע וליטול כיון דאביהם נתחייב שבועה דהא ודאי לא מצו לאוקומא הכי לרב ושמואל משום דאין אדם מוריש וכולי עכ"ל נראה דלרב ושמואל הוא דקאמר דס"ל אין אמש"ל בכל ענין אבל אנן לא עבדי' כותיהו אלא במת לוה ואח"ך מת מלוה ולדידן מצי לאוקומי מתני' באמר המלוה ללוה השבע לי ולא הספיק לישבע עד שמת שהיתומי' צריכים לישבע אלא משום דרב ושמואל לא מוקמי לה הכי וכה"ג כתב מהר"ם בתסו' הקצרו' סי' קע"ב ע"ש ועי' בתשו' הריב"ש סי' קפ"ב

כ"א ואפי' היה היורש קטן וכו' הטור סיים או אפי' שנולד אחר שמת אביו וכולי וכ"כ המ"מ בשם הרמ"ה ע"ש ומהרי"א בסי' ק"ט כ' אע"ג דהרמב"ם פסק כת"ק דדוקא יורש קטן וכו' מ"מ אזלי' לחומרא כהרמ"ה שכ' המ"מ שלא להוציא ממון עד שישבע היורש ע"ש וכבר כתבתי בסי' ס"ז וסי' פ"ב שי"ל דגם בשבועה דלא באה בלא טענה אנן מחמרי' ע"ש וז"ל רב נטרונאי בתשו' בס' שערי צדק שער ה' סי' ב' אפילו נולד הבן אחר מיתת האב נהי וכו' אבל שלא מצאתי בין שטרות של אבא יש לטוענו וכו' ולא שקיל עד דמשתבע ואתא רשב"ג למימר דקא אמרת אפי' נולד הבן אחר מיתת האב נשבע ה"מ בסתמא אבל יש עדים שאמר האב בשעת מיתה שטר אינו פרוע נוטל בלא שבועה ע"ש ונר' דס"ל דרשב"ג דאמר אם יש עדים שאמ' האב בשעת מיתתו שטר זה אינו פרוע נוטל בלא שבועה ה"ד בנולד הבן אחר מיתת האב אבל אם יש היורש בשעת מיתת אביו מודה לת"ק דצריך לישבע שלא פקדנו וכו' אפי' אמר בשעת מיתה שטר זה אינו פרוע דשמא להשביע את בניו אמר כן לאחשובי' ע"ש בתוס' אבל מדברי הרמב"ם בפי"ז מה' מלוה והסמ"ג עשין צ"ד מבואר דאם אמר האב שאינו פרוע לעולם נוטל היורש בלא שבועה דרשב"ג פליג את"ק וכן דעת הראב"ד בס' תמ"ד סי' רל"ח ד' נ"ה ע"ש ובס' שערי צדק שם סי' ל' כ' ר' יהודה גאון דאין הלכה כרשב"ג אלא כרב ושמואל או כר"א ע"ש ונר' דלא ס"ל הך כללא דכל מקום ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו וכן דעת הרי"ף והרמב"ם דלא פסקי כרשב"ג כי איכא טעמא כמו שהאריך ה' יד מלאכי סי' ש"ז וא"כ הרמב"ם שפסק כן כרשב"ג לא (א"ה עכ"מ ואח"ך כתוב ובס' וכו') ובס' הלכות גדולות ד' כ"ח כ' ואיתא לדרשב"ג ואפשר שט"ס וצ"ל וליתא לדרשב"ג ע"ש

כ"ב ישבעו בנק"ח וכו' כתב מהר"ם בתשו' הארוכו' סי' תתכ"ט באם רוצה להשביע כל א' וא' בפני עצמו לא כל הימנו שלא מצינו היתומים שנחלקו בשבועה דתנן וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה וכו' אלמא אין נחלקים ע"ש

כ"ג דין ח' אם השטר יוצא מתחת יד זה שאמר פרע נאמן וכו' נר' דה"ד אם לא הוחזק השטר בב"ד דאם הוחזק בב"ד ליכא מגו כמבואר בסי' מ"ז ע"ש וכ"כ הפרישה והכנה"ג אות ס"ג ובתשו' ח"א סי' ע"ב כ' לכאו' מיירי בהוחזק השטר בב"ד מדכתב הטור בסי' צ"ג בשם הרמב"ם והראב"ד דלפי דברי הב"י ס"ל דכל שיוציא השטר מתחת יד המודה נאמן הפך אביו הרא"ש אם לא שנאמר דהתם מיירי בלא הוחזק השטר בב"ד מיהו נר' עיקר דה"נ מיירי בלא הוחזק בב"ד והטור בסי' צ"ג ס"ל דהראב"ד והרמב"ם חולקים ועיקר כדברי הרמב"ם ע"ש ודבריו תמוהים דאם הרמב"ם חלק על הראב"ד א"כ מ"ש הרמב"ם דאף אם השטר ביד המודה נאמן והראב"ד ס"ל דדוקא כשהשטר בידו נאמן מיהו כבר כ' הפרישה בסי' זה דשאני התם דהשטר נכתב על שם שמעון המודה לכך נאמן משא"כ כאן דנכתב על שם אביהם או על שם שני השותפין וכ"כ הב"ח בסי' צ"ג ע"ש

כ"ד ואם לאו אינו נאמן אלא על חלקו לבדו וכו'