ערך השולחן חושן משפט חלק ג שמט

הפוסקים וכמ"ש המ"מ וכן פסק מרן בסי' ט"ל וסימן ס"ה עיין שם באורך וכבר הריב"ש בסימן קס"א הוכיח שכן נראה דעת הרמב"ם שכתב בפ"ח מהלכו' זכייה אל תטעה בשכ"מ שכתב כל נכסיו ופי' שנתן הכל מעכשיו והקנה מחיים וכולי שאם הגיע השטר ליד המקבל או שקנו מיד הנותן קנה וכולי משמע דאם קנו מידו אין צריך שיגיע השטר ליד המקבל עיין שם וכ"כ הריטב"א בתשו' והובא בב"י סי' רמ"ג ושוב ראיתי להר"ן בתשו' סו' ל"ה שכ' דכל שלא בא השטר ליד המקבל לא זכה במתנה וכן דעת ר"ח וה' אלפס והרמב"ם ע"ש והמבי"ט חלק שני סימן קמ"ג פסק דבקנין אפילו לא הגיע השט' לידו אלא שכתב דהמוחזק יכול לומר קי"ל כהרי"ף דלא זכה בקנין אם לא הגיע השטר לידו עיין שם והש"ך בס' תקפו כהן סימן ץ' כת' דלא ראה כמה פוסקים דס"ל דזכה בקנין ואין המוחזק יכול לומר קי"ל עי' שם באורך וגם הוא לא ראה תשו' הר"ן שכ' דכל שלא בא השטר ליד המקבל לא זכה במתנה וכן דעת ר"ח ורב אלפס והרמב"ם וכן כתב הרשב"ץ חלק שלישי סימן ש"א דף ס"א עמוד ג' והרשב"ש סי' תפ"א דהרמב"ם ס"ל כר"ח והרי"ף עיין שם וכבר הרב פני משה חלק ראשון סימן ס"ד תי' דברי הרמב"ם פ"ח מהלכות זכייה לדעת הר"ן והנ"י עיין שם באורך ואם כן בודאי יכול המוחזק לומר קי"ל כר"ח והרי"ף והר"ן וכן דעת הרמב"ם לדברי בעל התרומות והר"ן והנ"י והרשב"ץ והרשב"ש וכ"כ המבי"ט חלק שלישי סי' צ"ט וסי' ק' בא' שהקדיש והניח השטר בידו דנראה דלא רצה שיחול ההקדש עד שימסור השטר וכדאמרינן בשכיב מרע שדבריו ככתובים וכמסורים דמו אם אמר כתבו שמא לא גמר להקנות אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה והכא נמי שמא לא גמר להקנות אלא בשטר והרא"ש שכתב במתנה בקנין דאין צריך שיגיע השטר לידו ה"ד כשלא צוה שיכתבו שטר ויתנו לידו אבל אם נטל קנין ואמר כתבו ותנו לידו גם במתנה אמרי' דלא גמר להקנות אלא עד שימסור השטר אבל ר"ח והרי"ף והרמב"ם סבירא להו דבעי' שיניע השטר לידו כמ"ש הרשב"ץ בס' כתובה וכ"כ רי"ו נט"ו חלק ראשון עיין שם הרי שכתב דהרמב"ם סבירא ליה כר"ח והרי"ף כמ"ש הרשב"ץ ור' ירוחם ואף שבתשוב' חלק שני סימן קמ"ג לא זכר רק דברי הרשב"א שכ' דנר' דעת הרמב"ם דזכה בקנין מכל מקום ודאי דיכול המוחזק לומר קי"ל כר"ח והרי"ף וכן כתב מהרח"ש חלק ראשון סימן ט' דיכולים היורשים לומר קי"ל כר"ח והרי"ף עיין שם ובסי' כ"ב האריך בזה עיין שם

מיהו הרא"ש בתשו' והביאו הטור בסי' רמ"ג שכתב וז"ל ודאי שטר הנמצא ביד הנותן אם אין עדי הקנין קיימים והיה טוען הנותן שעל תנאי קנו מידו ולא נתקיים התנאי אפשר דהוה מהימן במגו דאי בעי קלייה ליה לשטר' כל זמן שלא הוחזק בבית דין וכו' עיין שם אלמא אף על גב דקנה בקנין אם הוא בידי הנותן ואין עדי הקנין קיימי' נאמן הנותן לומר דעל תנאי קנו מידו לא נתקיים התנאי וא"כ נר' דהכא נמי טועני' ליורשיו כן וכן כתב הרמ"ה בפרק י"נ סי' יו"ד וז"ל האי מתני' לא מיתוקמא אלא בשטר שאין בו קנין דלא קני עד דמטא שטר' לידיה וכו' אבל בשטר שיש בו קנין איכא לפלוגי דאי כותב כל נכסיו הוא דסתמיה מחמת מיתה ואצ"ל במצוה מחמת מיתה בפי' דיכול לאקנויי באמירה בעלמ' כי קנו מידו נמי כל שכן דחיישי' שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה וכל היכא דלא מטא שטרא לידיה מחיים ולא זיכה ליה על ידי אחר לא קניא אלא היכא דגלי דעתיה במייפה את כחו הוה כדבעי' למימר לקמן ואם מתנת שכיב מרע במקצת היא אי נמי מתנת בריא דבעי קנין ומכי קנו מניה קנה ואף על גב דלא מטא שטר' לידיה בהא כיון דלא נפיק שטר' אלא מתותי ידיה דנותן חיישינן דילמא כי קנו מניה על תנאי הוא דקנו מניה ואכתי לא איקיים תנאיה הילכך אי איתנהו לסהדי דחתימי לשטרא משיילי' להו אי מסהדו דכי קנו מניה סתמא הוא דקנו מניה ולא אקנו מידי דלא כתוב בשטר' קני דמעידנא דקנו מניה גמר ומשעבד נפשיה ושטר לראייה וכו' ואי ליתנהו לסהדי דשטר דלישייליה אי נמי איתנהו ולא דכירי אי קנו מניה על תנאי ואי לא חיישינן דילמ' על תנאי הוא דקנו מניה ולא אקיים תנאיה ולא קני וכו' ואי משום דחתימי עליה סהדי בלא תנאי לאו ראייה היא דכיון דקי"ל דעדים שאמרו תנאי היה דברינו כי אין כתב ידם יוציא ממקום אחר נאמני' מסתמא נמי כי נפיק שטר' מתחת ידי נותן ואומר על תנאי הוה מהימן וכיון דאלו הוה איתיה לנותן מחיים והוה טעין דעל תנאי קנו מניה ולא איקיים תנאיה הוה מהימן מגו דאי בעי קלייה כי מת נמי טעני' להו ליתמי מאי דהוה יכול אבוהון למיטען וכו' וה"מ בשטר' דאשתכח ברשותיה דנותן דאיכא טעמא דטעני' להו ליתמי מאי דהוה יכול אבוהון למיטען ועוד מדאשתכח ברשותיה מוכחא מילתא דכתב ליתן ולא נתן א"נ על תנאי הוה אבל המוציא שטר מתנה בשוק אי אית ביה קנין א"נ כתוב בו הנפק יחזירנו לבעלים וכולי עכ"ל מבואר דס"ל דבמתנה כל נכסיו בקנין ליפות כחו קנה מיד אפילו לא הגיע השט' לידו ואי מתנה במקצת היא או מתנת בריא חיישי' שמא על תנאי היה הקנין ולא נתקיים התנאי ואם כן אפשר דגם הרמב"ם מיירי בהכי במתנה במקצת וה"ט דלא זכה המקבל משום השטר יוציא מתחת יד הנותן ומוכח' מילת' דעל תנאי היה וטועני' ליורשים כן אבל אם יש עדים דלא היה תנאי קנה וה' בני אהרן סימן ע"ג כ' דצ"ע אם טועני' ליורשים כן מאחר שאביהם לא היה נאמן אלא מכח מגו עיין שם והרב כנסת הגדולה בסי' ק"ח אות מ"ו הביא מ"ש מהרימ"ט דאין טועני' ליורשים אם לא היה אביהם נאמן אלא במגו וכת' וז"ל ואני מצאתי להריב"ש בתשוב' בסימן תצ"א דטוענים ליורשים דילמא התנה אביהם בשעת הלואה שלא תשמטנו שביעית והיה נאמן במגו דאי בעי אמר פרוזבול היה לי ואבד ואולי התם שאני דחזקה דלא שביק היתרא ואכיל איסור' מסייעא לטענת המגו וכולי עיין שם וכבר כתבתי דברי הרמ"ה דסבירא ליה דטעני' ליורש תנאי היה כיון שאביהם היה נאמן במגו והתוס' ריש גיטין בד"ה ואם וכו' כ' דאפי' ליורשים מזוייף טעני' להו פרוע כיון שהוא עצמו יכול לומר פרוע במגו דמזוייף כמו בשטר כים דלא טעני' להו נאנסו וטעני' להו החזרתי שהיה נאמן אביהם במגו דנאנסו עיין שם אלמא אפילו טענה דלא היה אביהם נאמן אלא במגו טוענים ליורשים

וראיתי לה' פני משה חלק ראשון סימן ס"ד שכתב דלר"ח והרי"ף לא אמרו אלא אם כתב הנותן את השטר דאמרינן דלא גמר להקנותו אלא בשטר וכל שלא נמסר בידו מחיים לא קנה דומיא דמתנת שכיב מרע בשטר דאמרי' שמא לא גמר וכו' והכא נמי במתנת בריא כיון דכתב השטר מוכח דקפיד עד שיגיע השטר לידו דדמי נמי לדאמרי' בפ' הספינה זכה בשדה זו לפ' ע"מ שתכתבו לו את השטר דחוזר בשטר וחוזר בשדה