ערך השולחן חושן משפט חלק ג שמז

ממנה כח מתנת שכיב מרע ואינו רוצה שיקנה באמירה בעלמא אלא בקנין סודר וכולי ומקנה בסודר אין קנין תופס שלא נתכוון אלא לאחר מיתה ומיד כשמת נפלו נכסים קמי יורשים ותו לא חיילא מתנתו עיין שם וה"נ כיון דסגי באמירה בעלמא בלא אגב למה ליה להקנות באגב א"ל דחזר בו ועקר כח מתנת שכי"מ ואינו רוצה שיקנה באמירה אלא באגב לאחר מיתה והרי נפלו נכסים ליורשים ולא תלה מתנתו ואם כן ל"ל טעמא דאין אדם מקנה אג"ק שאינו שלו ומינה קשה על הסמ"ע דאם כן במתנת שכיב מרע בקנין נימא כיון דסגי באמירה והקנ' בקנין גילה דעתו שלא נתן במתנת שכי"מ אלא שיקנה מיד בחייו ואמאי לא קנה

ומ"מ נראה טעם הרשב"א עצמו כיון דסגי באמירה בעלמא בלא אגב אמרי' דעקר כח מתנת שכי' מרע ואינו רוצה להקנות באמירה אלא באגב אחר מיתה וכבר נפלו נכסים ליורשים ולא חלה מתנתו כמו דאין קנין לאחר מיתה מהאי טעמא ואם כן בכותב כל נכסיו לבנו מטלטלין אג"מ א"ל דלא עקר כת מתנת שכי' מר' צריך לקנין אגב לברר דלמתנה גמורה נתכוון ולא לאפט' מיהו קשה ממה שכ' מרן בסי' רמ"ח וז"ל הנותן לחבירו כל נכסיו מטלטלין אג"מ וכולי והיו לו שט"ח אם מתנת שכיב מרע היתה קנה דשטרות בכלל נכסים הם וכולי עיין שם הרי דשכי"מ מקנה באגב אבל ראיתי למהרש"ג בספר משפטים ישרים סוף סימן ל"ד בצוואה שכתוב בה וכל שאר נכסים מקרקעי ואגבן מטלטלין וכו' הכל נתתי במתנה וכו' דלא קנה המטלטלין כמו שכ' הרשב"א עיין שם הרי דס"ל דאפילו נתן כל נכסיו בנתינה א' לא קנה המטלטלין וראיתי למהר"ש דוראן בספ' חוט המשולש סי' שכת' דלא אמר הרשב"א אלא דהקדים מתנת הקרקעות ואגבן נכסיו אבל אמר ונתתי כל נכסי מקרקעי ואגבן מטלטלין משמע שכלל כל נכסיו בנתינה א' ובשעה א' תחול המתנה עיין שם ובזה ניתא הך דסימן רמ"ו וסי' רמ"ח שנתן כל נכסיו ושוב נדפס ספר משחא דרבותא וראיתי לו שכתב הרב די"ב דהרא"ש חולק על הרשב"א וסבירא ליה דמתנת שכיב מרע קונה למפרע משעת נתינ' ואם כן שפיר קונה המטלטלין באגב אבל הרשב"א ס"ל דאינו קונה למפרע עיין שם ובאמת שכן מבואר בדברי התוספו' והרא"ש ספ"ק דגיטין גבי הולך מנה לפ' וז"ל ואף על גב דלא קני אלא לאחר מיתת הנותן אפי' הכי קונה אף ע"פ שמת המקבל בחיי נותן וכו' משום דדברי שכיב מרע לענין לקנות לאתר מיתתו חשובים ככתובים וכמסורים למפרע משעת נתינתו והרשב"א בחידושיו שם כ' דאין צריך לזה עיין שם משמע דמודה במתנת שכיב מרע דקנה למפרע ועיין בהריב"ש סי' שמ"ו ואפי' הכי לא קנה באגב כמו בקנין וזה לשון הרא"ש בפרק מ"ש מ"ד אקנין אף על פי שנעשה הקנין מחיים לח אמרינן שיחול הקנין למפרע כיון דאחר גמר מיתה אינו ראוי להקנות וה"ט דשמואל דכיון דמתנת שכיב מרע לא בעי קנין והוא הקנה לו היה בדעתו שלא הקנה מתנת שכיב מרע בזמנה אלא בקנין ואז הוא אינו ראוי לקנין וכולי עיין שם אלמא אף על גב דמתנת שכיב מרע קונה למפרע והקנין נעשה מחיים אמרינן דדעתו שלא תחול המתנה אלא לאחר מיתה בקנין וכיון דבשעת חלות המתנ' אין ראוי לקנות לא קנה והכא נמי דכוותה באגב ואי אמרינן דמתנת שכיב מרע במקצת דינה כמתנת בריא דוקא לענין שצריך קנין אבל לענין כסף ומסירה או מעמד שלשה דינה כמתנת שכיב מרע כמו שדקדק הרב כנה"ג בסימן זה אות מ"א מדברי הטור עיין שם ניחא דהתם כיון ששייר ליורשים חמשה זהובים הוה ליה מתנת שכיב מרע במקצת ודינה כמתנת בריא לענין שצריך להקנותו המטלטלים אג"ק אבל הוכחתי בדין ד' (אמר המגיה עד כאן מצאתי)

נ"ג כתב הרב בית דוד סי' קכ"ג במתנה שכתוב בה אני נותן כל הנכסים שיש לי כסף וזהב וסחורות וחובות בשטר וחובות בע"פ ומעות בעין ומטלטלין וחזקות בתים מתנה גמורה מהיום ולאח' מיתה כל אחד כדינו הקרקע כחזקה ובק"ס ובשטר ומטלטלין במשיכה המעות בעין באגב דא"ק והלואות בע"פ במעמד ג' והלואות בשטר בכו"מ הכל וכו' וז"ל כיון שאמר הבתי' בחזקה וכו' ולא עשה אותם הקניינים באותה שעה אם כן בהכרח שאותם הדברים הם הבטחה לעשות וכו' וא"ל דכוונתו להקנות בשתיהם וכו' וכמ"ש הריב"ש סי' שמ"ה וכו' וא"כ גם בנ"ד אף על פי שלא עשה אותם הקנייני' מכל מקום יקנה בקנין ושטר זה הקרקעות והמטלטלין וכו' חדא דלא אמר הריב"ש הלשון בענין זה אלא כדי שיהא בטל השטר מעיקרו אבל בנ"ד אינו בטל כלל אם יעשה אחר כך אותם הקניינים ואם אחר כך חזר בו או שלא הספיק לעשותם אין זה מבטל השטר וכו' ועוד דכיון שפי' שהוא מקנה לו באותם הקניינים עקר קנין ושטר זה כדאמרינן בפרק מ"ש גבי שכיב מרע שאמר קנו ממני או כתבו לו שטר דעקר בזה דין מתנת שכיב מרע כמ"ש רשב"ם שם וא"ל דדוקא בשכיב מרע הוא אבל בבריא כנ"ד לא אמרי' דעקר חדא דאין טעם לחלק ועוד וכולי עיין שם באורך ונראה שיש טעם לחלק בין מתנת שכיב מרע לבריא כמ"ש מהראד"ב בס' לחם רב סי' ר"א וז"ל ואם נפשך לומר אדרבא יש לפרש הצוואה בל' דמהני לקיימה ולא לבטלה ודמי למ"ש הריב"ש וכו' הא ודאי לאו מילתא היא דירושה הוי דאורייתא ומתנת שכיב מרע דרבנן ולהכי מהדרי' לקיים הירושה מן התורה ולבטל המתנה שהיא מדרבנן תדע לך דהא בפרק מ"ש במתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין אמר שמואל שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאתר מיתה והשתא אמאי לא נעמיד ונאמר דהקנין הוא לייפות כח כיון דא"ל הכי וא"ל הכי דהא שמואל שמא קאמר וכולי עיין שם אם כן זה טעם נכון לחלק בין מתנת שכיב מרע למתנת בריא דדוקא מתנת שכ"מ שהיא מדרבנן מהדרינן לקיים הירושה דאורייתא ולבטל המתנה שהיא מדרבנן אבל במתנת בריא שהיא מדאורייתא מהדרינן לקיי' המתנה ועוד דמתנת בריא מחיים חיילא קודם הירושה מספק מהדרי' לקיים המתנה ולבטל הירושה משא"כ מתנ' שכיב מרע דלא חיילא עד לאחר מיתה וכהאי גוונא אמרי' בפ' י"נ דאלמנתו ניזונת ממתנת שכיב מרע דרבנן ק"ו מירושה דאורייתא אבל ממתנת בריא אינה ניזונת מה"ט דמתנת שכיב מרע דרבנן ומתנת בריא דאוריי' או משו' דמתנת בריא קונה מיד ומתנת שכיב מרע אינה קונה אלא לאחר מיתה כמ"ש בסי' רנ"ב עיין שם והכא נמי א"ל דמתנת שכיב מרע שהיא מדרבנן ואינה הויא אלא לאחר מיתה וגרועה מירושה דאורייתא מהדרינן לקיים ירושה דאורייתא ולבטל המתנה אבל מתנת בריא דקנה מחיים מדאורייתא ועדיפא מירושה מהדרי' לקיים המתנ' ולבטל הירושה וכהאי גוונא כתב ה' פני משה חלק א' סי' צ"א דהריב"ש סי' ק"ס שכ' דהיורש חזקתו ברורה והמקבל שבא לזכות מכח הצוואה הוא ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ה"ד במתנת שכיב מרע משום דקדמה