ערך השולחן חושן משפט חלק ג שמו

מיהו ק' דהא דאמרי' הכא שמא נא גמר וכו' ספיקא הוי אלא דאין מוציאין מחזקת היורשים כמבואר בתשו' הריב"ש סי' קס"ח וכן כתב הרמ"ה בפ' הספינה סי' כ"ח עיין שם ואם כן גבי עבד שהוא מוחזק בעצמו כמ"ש התוס' בגיטין דף י"ז בד"ה מפני וכו' ואמאי לא קנתה כבר כ' הרב בני יעקב דפ"ח ע"ג דה"ד בספק אם הוא עבד אבל בספק שחרור כיון שהיה עבד ודאי אדרבא הרב הוא מוחזק בשעבודו ועל העבד להביא ראייה להפקיע שעבוד רבו וכן מוכח מדברי התוס' דגיטין דף ח' בד"ה הדר וכו' עיין שם והרב שמחת יום טוב סי' כ"ה וסימן ט"ל הביא ראייה מדברי הירושלמי פרק מי שאחזו גבי האומר מהיום ולאחר מיתה דלר' תנאי הוי ולרבנן ספיקא הוי אף בגט שחרור כן ה"ז גט שחרורך מהיום ולאחר ל"י ע"ד דרבי הר"ז גט ע"ד רבנן אינו גט וק' דהא לענין גט אשה מספ"ל לרבנן אי תנאה הוי אי חזרה הוי וספק מגורשת היא ואם כן גבי עבד אמאי לרבנן אינו גט אע"כ כיון שהיה עבד ודאי וספק אם נשתחרר מוקמינן ליה בחזקת עבד דאיסורא בתר ממונ' גריר וכיון דלענין ממונא מספק אינו יכול להפקיע עצמו משעבודו אם כן הוי עבד גמור אף לענין איסורא אזלי' בתר חזקה וחשיב כמי שלא נשתחרר כלל ומותר בשפחה ואסור בבת חורין עיין שם ולכאורה ק' ממ"ש הטור י"ד סימן רס"ז האומר עשיתי פ' עבדי בן חורין והוא אומ' לא עשאני בן חורין חיישינן שמא זיכה לו שטר שחרורו על ידי אחר וכתב הרמ"ה דאם רצה האדון לחזור בו אינו יכול וכופין לו לכתוב גט שחרור וכתב מרן הב"י דדייק דקאמר חיישינן כלומר חששא בעלמא היא ונהי דמהני לאפקועי ממונא ממילא מהני לאפקועי איסורא עי' שם ואמאי לא אמרינן כיון דחששא בעלמא היא מספק לא מפקעי' ממונא והוא בחזק' עבד ואיסור' בתר ממונא אזיל ומצאתי למהר"י בן מיגש בתשו' סי' ק"ו שכ' במי שאמר לחבירו הרי בקנין שנתתי לך החוב שיש לי אצלך ולא נתן לו שום אדם הקנין אלא הוא מעצמו לקחו הואיל הדבר הנתון לא מחסר משיכה ונתקיימה המתנה ונפטר הב"ח מחוב שאצלו ולא אמרינן הואיל וכוין למחול בקנין גלי דעתיה ובביטול הקנין נתבטל המתנה ול"ד למ"ש כיון דנפל גלי דעתיה בנפילה ניחא דליקני בד' אמות לא ניחא ליה דליקני דהתם ה"ט כיון שגלה דעתיה דלא ניחא ליה דליקני ליה ד"א אם כן הני ד"א לאו חצרו כלל אבל אם היתה המציאה בחצרו ונפל עליה לא אמרי' וכו' עי' שם וכן כתב מהראנ"ח חלק ראשון סי' ע"ז והביאו ה' כנסת הגדולה בסימן רמ"ה הגב"י אות ל"ה דאם מחל חוב בקנין או שנתן דבר המופקד ביד המקבל לא אמרי' שמא לא גמר להקנות אלא בקנין ואין קנין קונה בטעות ע"ש

נ"ב הג"ה הקנה לו מטלטלין אג"מ לא קנה וכולי לכאורה קשה בסי' רמ"ו כת' הכותב כל נכסיו לאחד מבניו בין שהיה בריא בין שהיה שכיב מר' לא עשאו אלא אפטרופוס ואם כ' לו מטלטלין אג"מ או שהקנה לו בקנין קנה והם דברי הרשב"א עצמו סימן תקנ"ח והובא בב"י שם ומשמע דמיירי בשכיב מרע ואפי' הכי קנה באגב והסמ"ע פירש דברי הרשב"א דאם דעת הנותן ליתן במתנת שכיב מרע אין צריך להקנות אג"מ אלא ודאי גלה דעתו שלא נתן המטלטלין במתנת שכ"מ אלא שיקנה מיד בחייו אג"ק ולזה אמר הטעם דלא קנה כיון דקודם מותו עדיין הקרקעות של הנותן שלא קנאו עד לאחר מיתה ואין אדם מקנה אג"ק אלא כשקנין ב' באו כאחד והגיה בדברי רמ"א תיבת נותן במקום מקבל עיין שם ואם כן בכותב כל נכסיו לבנו מטלטלי אג"מ א"ל דהקנה לו הכל יחד אחר מיתה במתנת שכיב מר' וצריך להקנות אג"ק לגלות דלמתנה נתכוון ולא לאפטרו' ומהריט"א בספר קהלת יעקב דף ח' חקר אם קנין אגב לא שייך אלא כשמקנה לו המטלטלין והקרקעות בשעה א' אבל א"ל קנה קרקע זה מעכשיו וקנה מטלטלין אגבו לאחר שלשים יום לא קנה והביא תשו' הרשב"א זו דבעי' קנין קרקע ומטלטלין כאחד כדברי הסמ"ע ע"ש באורך ונראה הדין אמת דבעי' קנין שניהם כאחד דבפ' המוכר את הספינה דאמרי' אם קדם המוכר וכתב שטר ללוקח כאותה ששנינו כותבין שטר ללוקח כותבין שטר למוכר אף על פי שאין לוקח עמו כיון שהחזיק זה בקרקע נקנה השטר בכל מקום שהוא כ' הנ"י שם ור' יונה בעליות הובא בש"מ דאי בשטר הקנאה במתנה איך קונה השטר אגב חזקה דהרי הקרקע כבר שלו משעה א' והמחזיק בשדה שכבר היא שלו מקודם לכן ודאי אינו קונה נכסים שאין להם אחריות אגב אותה חזקה וכן כתב הרשב"א בחיד' לקידושין דף כ"ז עיין שם מה שתירץ ושטה שלא נודע שמה והרמ"ה בפ' ג"פ סי' ט' כ' וז"ל וכי תימא מ"נ אי קנה לוקח מעיקרא לארעא בחליפין כי מקני ליה לבתר הכי שטרא אגב האי ארעא אמאי קנה הא בעידנא דאקני לארעא ניהליה לא אקני אגבה ול"מ והשתא כי מקני ליה שטרא אגבה לאו כלום הוא דאגב ארעיה דלוקח קא מקני ליה ולא מהני אגב אלא היכא דאתי הקנאה בקרקע ובמטלט' בהדי הדדי לעולם אימא לך היכא דקני לחודיה קני ושאני הכא כיון דהאי קנין לאו מדעתי' דלוק' הוה נהי דאהני ליה ללוקח דאי ניחא ליה ללוקח בהאי זביניה לא מצי מוכר למהדר ביה ואיגלאי מילתא דמכי קנו מיניה דמוכר קנה לוקח אלא כיון דאי בעי לוקח למימר לא ניחא ליה בהני זביני לא קנה וכו' והרי איתברר לך דאהני ליה הך חזקה לקיומיה לזביני קנין גמור דלא מצי לוקח למהדר ביה ומגו דאהני להכי אהני נמי לאקנויי ליה שטרא אגב ארעא דהא עד השתא לא קני לוקח לארעא קנין גמור עכ"ל הרי דסביר"ל לרבוותא דבאגב בעי' שיקנה המטלטלין והקרקע כאחד אלא דהרמ"ה ס"ל דהתם במכר כיון דהלוקח יכול לחזור ולא קנה קנין גמור עד שהחזיק בו מגו דמהניא הך חזקה להכי אהניא נמי למקני מטלטלין אגבה אבל ר' יונה והרשב"א והנ"י ס"ל כיון שנתרצה והחזי' וקנה למפרע לא מהני אגב כמבואר בדבריהם שם אבל במתנה או במכר מדעת הלוקח שא"ל קני קרקע מעכשיו וקני מטלטלין אגבו לאחר שלשים יום לכולי עלמא לא קנה המטלטלין מיהו קשה על הסמ"ע דאם דעתו להקנות מטלטלין בחייו אג"ק בלאו הכי לא קנה בקנין סודר ול"ל טעמא דקרקע עדיין של נותן ועוד דהרשב"א בתשובו' ח"ב סי' ר"ט כ' וז"ל ומ"ש בשכי"מ שנתן מטלטלין אג"מ שמתנתו בטלה כההיא דאמרי' במתנ' שכיב מרע שכתוב בה קנין האמת אמרת דה"ה והוא הטעם שאין אגב לאחר מיתה והוא שנתן במתנת שכ"מ כלומר לאחר מיתה וכשלא אמר במייפה את כחו עכ"ל הרי דס"ל דאין דעתו להקנות לו אלא לאחר מיתה ולכך לא קנה דאין אגב לאחר מיתה גם לשון רבי' ירוחם נתיב כ"ד דף ע"ח ע"ד בשם הרשב"א דמאחר שאינו קונה אלא לאחר מיתה אז הקרקע אינו שלו ונמצא מקנה אגב קרקע שאינו שלו עיין שם מיהו קשה שהרי הרשב"א כ' הטעם שאין אגב לאחר מיתה דומיא דאין קנין לאח"מ וכ' רשב"ם דקנ"ב וז"ל דכיון דהוה קני באמירה בעלמ' וכו' ל"ל לאקנויי בסודר הילכך אפ"ל מהדר הדר ועקר