ערך השולחן חושן משפט חלק ג שמה

איהו בעי לאתויי ראייה הילכך אי לא שייר דמוכחא מילתא דמחמת מיתה קא יהיב יכול למהדר ביה ואי שייר דלא מוכחא מילתא דמחמת מיתה קא יהיב דהא דא"ל דההוא שיורא לנפשיה שייריה אוקי שטרא אחזקתיה וכו' עכ"ל ואם כן הכא נמי במתנת שכיב מרע בקנין אמאי מבטלין המתנה מספק דשמא לא גמר לקנותו וכו' אלא ודאי משום דמתנת שכיב מרע דרבנן מספק מבטלין אותה אבל התם דהספק הוא אם היא מתנת מקצת בה שהיא בקנין מדאורייתא אין מבטלין אותה מספק מיהו ק' גבי הוא אומר שכיב מרע הייתי והם אומרים בריא שאמרו חכמים הממע"ה ע"כ מיירי בקנין ואמאי לא אמרינן דמסתמא מתנה גמורה היא וי"ל וכן ראיתי להריטב"א הובא בס' א"ז לכתובות בפ' אע"פ שכתב וז"ל ושמא לא גמר וכולי ואפילו תפס מפקינן מיניה דנכסים בחזקתם כדאמרינן התם הוא מוציא מתחת ידו בלא ראייה והם אין מוציאין מתחת ידו אלא בראייה עכ"ל

מ"ט הג"ה וי"א דאם הנותן לא בקש וכו' ה' בתי כהונה בבית וועד סימן י"ז הק' מדאמרי' בפ"ק דמציעא גבי ד' אמות של אדם וכולי התם כיון דנפל עליה גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דליקני בד' אמות לא ניחא ליה דליקני ונדחק עיין שם וראיתי בתשו' מהר"י ן' מיגש סימן ק"ו שכ' בא' שאמר לחבירו הרי בקנין שנתתי לך החוב שיש לי אצלך ולא נתן לו שום אדם הקנין אבל הוא מעצמו לקח הואיל הדבר הנתון לא מחוסר משיכה נתקיימה המתנה ונפטר הב"ח מהחוב שאצלו ולא אמרינן הואיל וכוין למחול בקנין גלי דעתיה ובביטול הקנין נתבטלה המתנה ול"ד למ"ש כיון דנפל גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דליקני ליה בד' אמות לא ניחא ליה דהתם ה"ט כיון שגלה דעתו דלא ניחא ליה דליקני ד' אמית אם כן הני ד' אמות לאו חצרו כלל אבל אם היתה המציאה בחצרו ונפל עליה לא אמרינן כיון שנפל גלי דעתיה לא ניחא ליה דתקנה לו עיין שם אם כן דוקא התם הוי גילוי דעת דקנין ד' אמות לאו חצרו אבל במחילה דסגי באמירה אפילו היה בקנין גרוע לא אמרינן דלא נתכוון להקנות אלא בקנין וכ"כ מהריק"ו סימן יו"ד וז"ל ואשר כתבת דאפילו למ"ד מחילה אינה צריכה קנין ה"מ כי ליכא קנין אבל כי איכא קנין גרוע גרע טפי דא"ל דלא נתכוון למחול אלא בקנין אין נלע"ד דל"ד כלל לההיא מתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין עש"ב ואפשר לומר טעמו כמ"ש מהראד"ב בתשובות סי' ר"א וז"ל ואם נפשך לומר יש לפ' הצוואה בלשון דמהני לקיימו וכו' הא ודאי לאו מילתא היא דירושה הוי דאוריית' ומתנת שכיב מרע דרבנן ולהכי מהדרינן לקיים הירושה מן התורה ולבטל המתנה שהיא מדרבנן תדע לך דהא בפ' מ"ש במתנת שכיב מרע שכתיב בה קנין אמר שמואל שמא לא גמר להקנות אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה והשתא אמאי לא נעמיד ונאמר דהקנין ליפות כח כיון דא"ל הכי וא"ל הכי דהא שמואל שמא קאמר וכו' ע"ש אם כן דוקא במתנת שכיב מרע דרבנן אמרינן שמא לא גמר להקנות אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה לבטל מתנת שכיב מרע דרבנן אבל במחילה דאינה צריכה קנין מדאורייתא לא אמרינן שמא לא גמר להקנותו אלא בקנין אבל מדברי מהרא"י בכתבים סי' ר"ל משמע דאין חילוק שכ' וז"ל ומ"ש שקבלו ק"ס שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר וכו' אלא נ"ל לחלק דהתם גבי מתנת שכיב מרע שלאפוקי ממונא קאתי אמרינן שמא וכולי אבל בנ"ד נראים הדברים דהשכיר בקש לקבל קנין וכו' וכוין בקנין זה לעיולי ליה ממון קאתי לא אמרינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ובכל מאי דנקנה לו וניחא ליה או בפעולתיו או בקנין וכולי עיין שם משמע דלאו דוקא במתנת שכיב מרע דרבנן אמרינן הכי דהא התם קנה מדאורייתא בפעולתיו וצ"ל דהא דאמרינן שמא לא גמר וכו' ספיקא הוי אלא דאין מוציאין מחזקת היורש כמ"ש הריב"ש סימן קס"ח עיין שם וכ"כ הרמ"ה בפ' הספינה סימן כ"ח דחששא בעלמא וחומרא לתובע וקולא לנתבע ואוקי ממונא בחזקת מריה עיין שם ואם כן במחילה לא אמרינן שמא לא גמר וכו' להוציא מהנמחל שהוא מוחזק אבל הרשב"ץ בתשובות חלק שני סינון רע"ב כ' בשם הראב"ד שדקדק בההיא דף מ"ש שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה דספיקא הוי ואי תפס לא מפקי' מיניה עיין שם ואם כן הכא נמי אין מוציאין (א"ה עכ"מ והשאר קרוע)

נ' הג"ה דאם הנותן לא בקש רק המקבל וכו' וה"ה אם העדים בקשו ממנו הקנין דהוי כמקבל ולא קי"ל הכי אלא אפילו בקש הקנין המקבל לא הוי יפוי כח וכן הסכים מהר"י אלגאזי בס' נאות יעקב סי' ב' ע"ש ועיין בס' בית דוד סימן קל"א

נ"א נסתפק מהר"א ן' חסון בספר בית שלמה בסימן מ"ג אם היה הקנין בכליו של מקנה מי אמרינן כיון דהקנין בטל המתנה קיימת א"ד דלאו כ"ע דינא גמירי ושמא הוא סבר דבכליו של מקנה הוי קנין ולא גמר וכו' וכן דעתו נוטה עיין שם וכ"כ מהר"י ן' נאיים בתשובות בס' נוה שלום סי' ס"א ע"ש ונ"ל ראייה מדאמרינן בגיטין סוף דף ט"ל גבי ההיא אמתא דלא קנתא משום דהו"ל כליו של מקנה ופירש"י משום דברי שכיב מרע ליכא דלא נתכוון לשחרר אלא בקנין זו והרי הוא טעות עיין שם בתוספות ובתשובות הרדב"ז חלק שני סימן שנ"ט אלמא אפילו בקנין טעות אמרי' דלא נתכוון להקנות אלא בקנין זה והרשב"א בתשו' ח"ד סימן רי"ז כתב וז"ל שאלת שטר יצא וכתוב בו ושעבדתי לך מקרקעי אגב מטלטלין וכו' תשובה הא קי"ל אחריות ט"ס הוא וכ"ש זה שכבר פי' שהוא משעבדן לו ואע"פ שאמר שהוא משועבדים לו אגב מטלטלין לא גרע משעבוד סתם שאלו לא היה קרקעות משועבדי' מן הסתם אלא אם כן פי' היה בדין לומר שלא נשתעבדו עכשיו שלא שעבדם לו כראוי אבל עכשיו שמן הסתם משועבדי' אף כשאמר אגב וכו' דל שעבוד מהכא הרי נשתעבדו לו ממילא ועוד כי זה ודאי נראה דט"ס דמי איכא מ"ד דלא ידע שאין קונים מקרקעי אגב מטלטלין וכולי ע"ש משמע דוקא גבי אחריות דנשתעבדו מן הסתם אף על גב דשעבדם שלא כראוי אמרינן דל שעבוד מהכא הרי נשתעבדו לו ממילא ועוד דכ"ע ידעי דאין קונין מקרקעי אגב מטלטלין ובודאי ט"ס הוא אבל במתנה דלא קנה ממילא וגם איכא פלוגתא בפ' הזהב אם קונים בכליו של מקנה אף על גב דקי"ל כמ"ד דבעי' בכליו של קונה לאו כ"ע דינא גמירי דאין זה פשוט וכה"ג כ' התוספות במציעא דט"ו ע"ב בד"ה ונתן וכו' עיין שם וא"כ חיישי' שמא לא גמר להקנותו אלא בקנין וכן כתב הרשב"א בתשובות ח"ד סי' רע"ג גבי משאיל לחבירו טבעת לקדש בו אשה וז"ל מאי אמרת אדם יודע שאין מקדש בכלי שאול וגמר ונתן לשם מתנה לא היא חדא דלאו כ"ע האי דינא גמירי וכו' ואינו דומה למקדש אחותו ולא למכיר בה שאינה שלו דבהנך לא טעו אינשי אבל הכא רובא דעלמא טעו בה וכו' עיין שם: