ערך השולחן חושן משפט חלק ג שמד

עם יציאת נפשו קודם מיתתו עכ"ל משמע דוקא כתובה דחל חיובא עם יציאת נשמתו קודם מיתה הוי חזרה אבל מתנת שכיב מרע דלא חלה עד לאחר מיתה כדאיתא בבתרא דף קל"ז עיין שם אם כן חייל בהדדי ולא דחי' מתנה דאורייתא משום מתנת שכיב מרע דרבנן אבל מהריב"ל חלק שני סימן ל"ו כתב במתנה דמהיום אם לא אחזור בי וכו' וז"ל ויראה לי דאם אמר כך דיכול ליתן אפילו מתנת שכיב מרע דאפילו דאמרינן בפרק י"נ דאם נתן במתנת שכיב מרע דאחריך קדמו בנ"ד כבר התנה ופי' שיוכל לחזור במתנה כל ימי חייו איברא בההיא דכתב הרשב"א בתשו' שאמר הרי אני נותן לך כל נכסי מהיו' ולאחר מיתה ושיירתי לי במתנה זו שיהא רשות בידי כל ימי חיי וכולי יש להסתפק אם יכול ליתן במתנת שכיב מרע עיין שם גם מהרש"ך חלק שני סימן ר"ט כתב דמתנה דמהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה אם חזר בו בעודו בריא וכתב מתנה לאחרים אין מוציאין ממנה למזון האשה והבנות או כתובת ב"ד דאין גובים מנכסים משועבדים אבל אם חזר כשהוא שכיב מרע ונתן לאחרים מוציאין למזונות ולכתובת ב"ד כדין מתנת שכיב מרע עיין שם הרי דס"ל דיכול לחזור וליתן מתנ' שכיב מרע וזכה השני כדעת מהריב"ל ומצאתי להרשב"א בתשו' חלק שלישי סימן קי"ד שכתב וזה לשונו ומה שטען עוד דכיון דלא הקנתה להם אלא מה שיהא נמצא לה לאחר פטירתה לא גמרה ליתן להם ולא סלקה רשותה מהם שהרי היא יכולה ליתן במתנה לכל מה שתרצה ולפיכך לא קנו נכסים אלו מעולם בזה אין טענתו כלום שאף על פי שיכולה ליתן ולמהדר מכל מקום כל מה ששיירה הרי הוא למקבל מתנה כדתניא נכסי לך ואחריך לפלוני וכולי ול"ת דוקא כשמכר לצורך אכילה אלא אפילו רצה ליתן במתנת בריא נותן וכדאמרינן התם ומודה רשב"ג שאם נתנם במתנת שכיב מרע לא עשה ולא כלום וטעמ' וכו' ועוד דהנותן מעכשיו מה שימצא לו לאחר מותו ולא סלק עצמו כל ימי חייו הו"ל כנכסי לך ואחריך לפלוני דיכול למכור וליתן מתנת בריא ולא מתנת שכיב מרע וה"ה במתנה מהיום אם לא אחזור בי כמו שחי' הרשב"א בתשו' שם ואם כן נראה כמו גבי נכסי לך ואחריך לפ' דאם מת הא' ובא ב"ח ואשתו לגבות מנכסים אלו אין ב"ד מגבים מהם כלום אפילו עשאן אפותיקי או שיחדן לאשתו בכתובתה דשעבוד לא הוי כמכר כמבואר בסימן רמ"ח עיין שם הכא נמי בנותן מעכשיו מה שימצא לו אחר מיתה או מהיום אם לא אחזור בי לאחר מיתה ושעבד נכסיו לאשתו או לב"ח אין גובים מהם

מ"ז דין י"ז מתנת שכיב מרע בכולה שנתנה בקנין וכו' ה"ד כשהקנין בא באחרונה אבל אם הקנין בא בראשונה והאמירה לבסוף לא אמרי' שמא לא גמר להקנות אלא בקנין דאחר אחרון אזלי' מהר"ם קאשטי' והריב"ש סי' קס"ז דחה חי' זה בב' ידים הכה"ג אות פ"ו עיין שם ונראה טעם מהר"ם קאשטי' דהא דאמרינן אין קנין לאחר מיתה כתב רשב"ם דקנ"ב וז"ל דכיון דהוה קני באמירה בעלמא ל"ל לאקנויי בסודר הילכך א"ל מהדר הדר ועקר ממנה כח מתנת שכיב מרע ואינו רוצה שיקנה באמירה אלא בק"ס וכו' עיין שם ואם כן ה"ד כשהקנין באחרונה אבל אם הקנין בתחלה והאמירה לבסוף אדרבא אמרי' דחזר מקנין ורוצה שיקנה באמירה בעלמא ככח מתנת שכיב מרע אבל הרמ"ה בפ' י"נ סי' קע"ג כתב וז"ל וכ"ת ואי לא גמר להקנות אלא בשטר אפילו כתבו ויהבו ליה מחיים לא ליקני דמנא מטלטלין הוא ומטלטלין לא מקנו בשטר וכולי ואף על גב דנא גמר להקנותו אלא בשטר לא למעקר תקנתא דרבנן לגמרי קמכוון דלא ליקני באמירה וכו' אלא גרועיה גרעיה לקנין דאמירה במקצת דלא תקני אלא בהדי שטרא דאשתכח דכי קני באמירה הוא דקני בתקנתא דרבנן ושטר כתנאה בעלמא דמי כמאן דאתני דלא ליקני עד דמטי שטרא לידיה וכו' עיין שם והכא נמי בקנין דחיישי' שמא דשמא לא גמר להקנותו עד שיכתוב שטרא כמ"ש הרמ"ה בפ' מ"ש סימן קכ"ה עיין שם הוי כתנאי דלא ליקני עד דמטי שטרא לידיה ואם כן אין חילוק בין אם הקנין בתחילה או בסוף ועיין בס' בית דוד סימן קל"א שכת' דרוב הפוסקים סבירא להו דלא משום חזרה קאמר וגם ל' רשב"ם יש לדחות ולפ' כן עש"ב

מ"ח שנתנה בקנין לא קנה וכו' נראה דלדעת הרמ"ה גבי מתנה טמירתא דאם המקבל תפס המטלטלין אין מוציאין מידו דספק הוי כמ"ש הטור סימן רמ"ב עיין שם הכא נמי דכוותא ספיקא הוי אלא דאין מוציאין מחזקת היורשים כמ"ש הריב"ש סימן קס"ח והרמ"ה בפ' הספינה סימן כ"ח דחששא בעלמא וחומרא לתובע וקולא לנתבע ואוקי ממונא בחזקת מריה עיין שם אם כן אם תפס המקבל אין מוציאין מידו אבל לדידן דקי"ל גבי מתנה טמירתא דמוציאין מיד המקבל כמ"ש שם הכא נמי הכא ומצאתי להרשב"ץ בתשובות חלק שני סימן רע"ב ד' נ"ז שכתב וז"ל אבל הראב"ד נראה שהוא סובר בכל ספק דתלמודא דאי תפס לא מפקינן מיניה שהוא דקדק בההיא דפ' מ"ש שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה דספיק' הוא ואי תפיס לא מפקינן מיניה עכ"ל וא"ל כיון דמתנת שכיב מרע דרבנן וספק שמא לא גמר להקנותו אלא בקנין אפילו תפס הוי בחזקת היורשים וכה"ג כתב מהרש"ג בספר משפטים ישרים סי' ל"ו גבי ירושת הבעל דרבנן דמוציאין מיד הבעל מספק דמוקמי' הנכסי' בחזקת יורשים דאוריית' עיין שם והכא נמי במתנת שכיב מרע שהיא מדרבנן וכן מצאתי למהראד"ב בס' לחם רב סימן נ"א שכ' בכעין זה וז"ל ואם נפשך לומר אדרבא יש לפרש הצוואה בל' דמהני לקיימה ולא לבטלה ודמי למ"ש הריב"ש וכו' הא ודאי לאו מילתא היא דירושה הוי דאורייתא ומתנת שכיב מרע דרבנן ולהכי מהדרי' לקיים הירושה מן התורה ולבטל המתנה שהיא מדרבנן תדע לך דהא בפ' מ"ש אמרינן דמתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין אמר שמואל שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה והשתא אמאי לא נעמיד ונאמר דהקנין ליפות כח כיון דא"ל הכי וא"ל הכי דהא שמואל שמא קאמר וכו' ע"ש וה"נ א"ל דמה"ט אפילו תפס המקבל מבטלין המתנה דרבנן ומקיימין ירושה דאורייתא ודוקא במתנת בריא שהיא דאורייתא היא דאם תפס אין מוציאין מידו ואף על גב דאמרינן בפ' מ"ש שט"ח שנתנו במתנת שכיב מרע אין היורש יכול למחול משום דעשאוה כשל תורה כבר כתב מהר"ם מפדווא סימן נ"ד דלא לכל מילי עשאוה כשל תורה אלא למאי דאתמר אתמר והבו דלא לוסיף עלה עיין שם וכן נראה לי ראיה שהרי כ' הרמ"ה בפ' מ"ש סימן ח' גבי שכיב מרע שכתב כל נכסיו ושייר כל שהו וז"ל וכ"ת וכי שייר נמי מה הוי דילמא כי שייר לאו לנפשיה שייר למיסמך עלויה אלא ליורשים הוא דשייר לקיומי ביה נחלה דאורייתא ל"ק דשטר מתנה כיון דמטא לידיה דמקבל מחיי נותן א"נ דקנו מיניה מסתמא מתנה מעלייתא היא ומאן דבעי לאחזוקי במתנה מחמת מיתה