ערך השולחן חושן משפט חלק ג לג

אלא דשמא הוא שטועני' כך שהרי כתב בסו"ד ומשתב' היסת דלא ידעי וכולי הרי לך בהדיא דאפי' בשמא מהניא טענתו ותו שהרי האח הגדול הוא מאליו ומעצמו טען וכו' באופן דאין ס' דמטעם דלא טעני' להו מילת' דל"ש לאו מלתא היא עכ"ל משמע דלפי טעם א' אפי' לא טען הוא אנן טעני' ליה דכיון דטענת ספק מהניא אין חי' בין טענת היתומים לטענת ב"ד וכ"כ הכנה"ג בסי' ל"ב הגב"י אות י"א דלא מצינו חי' בין טועני' כך בשם אביהם לטועני' ב"ד אלא הכל שוה אם הם יכולים לטעון כך אנן טעני' להו ואי אנן לא טעני' להו הם נמי אין יכולים לטעון וראיה שהרי משטר כיס לא מחלקי' בין טועני' הם בין טועני' ב"ד ע"ש ועי' בתשו' הרדב"ז ח"ג שם שכ"כ וכן מוכח בהדיא מדברי הרא"ש בפרק הכותב במעשה דר' מיאשא שכתב וז"ל ודוקא היכא שהיתומים טוענים שמא אבל אי טועני' ודאי אבא אמר לנו שהיו שלו משתבעי וכולי ע"ש ברש"י וכ"כ מהרימ"ט ח"א סי' נ"ו וז"ל דאפי' היכא דמהימני' לומר א"ל אבא חזרתי ופרעתי אם אין טועני' בבריא שכך וכולי הם אינם יכולים לטעון מספק שטענה אע"פ שהוא ש"מ דמילתא דלא שכיחא הוא שיטעה ע"כ אלמא אין חי' אלא בין טענת היורשים בשם אביהם לטענת עצמם אבל אין חי' טענת היורשים לטענת ב"ד כיון דטענת ספק היא ועי' בתשו' מהר"ם חיון בס' זרע אברהם סימן ד' דף ע"ב שהוכיח כן מפירש"י דפרק הכותב וכן מוכח עוד מדברי הרא"ש בפ' הגוזל בתרא וז"ל ולכך אי טענו טענת בריא שידוע להם שאביהם שלם את הגזילה מהימני אבל בטענת שמא לא וכו' ע"ש

ובירושלמי ר"פ האשה שנתארמלה גבי אם יש עדים שיצאה בהינימא וראשה פרוע כתו' מאתים אמרי' וחש לומר שמא מוכת עץ אלא כר"מ דר"מ אומר מוכת עץ כתו' מאתים אר"י לא חשו על דבר שאינו מצוי וכ' ה' קרבן העדה מהכא שמעי' דטענה דלא שכיחא לא טעני' ליתמי דאם הבעל קיים וטען מוכת עץ ודאי נאמן כמו באומ' אלמנה נשאתיך כיון שטען בריא וא"ה לא טעני' ליתמי וכן מוכח בגמר' ד' י"ג גבי היא אומרת מוכת עץ וכולי דאמרי' בשלמא ר"א לא קאמר כר"י דמוקי לה כרבנן וא"א הא מתני' דאם יש עדים שיצאת בהינומא וכולי ע"כ כר"מ דאל"כ ניחוש למוכת עץ ולמה יתנו לה היורשים מאתים וא"כ הו"ל לאוקמי מתני' דטענת מאתים ולא כלום אלא ודאי דמילתא דלא שכיחא לא טעני' ליורשי' וכולה מתני' כרבנן אתיא וזו ראיה שאין עליה תשובה ע"ש ועי' בספר א"ז לכתובות שכ' בשם הרמב"ן דקו' הירושלמי דאם נתגרשה נהימני לבעל אם טען כן ואם נתארמלה נטעון הכי בשביל היתומים ור"י מוקי אפי' כרבנן ולא חשו על דבר שאינו מצוי והכי קי"ל ע"ש ונר' דהרמב"ן אזיל לטעמיה דס"ל דכל מה שאביהם יכול לטעון טועני' ליורשים אפילו טענה דלא שכיחא ואפילו אביהם אם טען כן אינו נאמן ומצאתי למהר"ם בתשו' הקצרות סימן קל"א שכ' וז"ל וששאלתם אי טעני' ליתמי דאלמנה נישאת וכו' פשיטא דטעני' וכו' אבל אם יש קול שנשאת בתולה גובה כתובת בתולה דהלך אחר רוב נשים וכו' ואע"ג דאין הולכין בממון אחר הרוב ה"מ נגד חזקה אבל הכא כיין שהממון תחת ידה הולכין אחר הרוב כיון דיש לה קול ואע"ג דפירש"י לעיל ואע"ג דנכסי' בחזק' יתמי מ"מ כדי כתובתה שהם בחזק' לא מפקי' מיניה דאזלי' בתר רובא וחזקה עכ"ל וא"כ ה"נ דמוכת עץ לא שכיחא לא מפקי' דאזלי' בתר רובא וחזקה אבל כבר כתבתי בסי' נ"ח דקיימא לן דלא טעני' ליורשי' טענה דלא שכיחא שכן פסק מרן בסי' ס"ה ומור"ם בסי' ע"ת וכן דעת רוב האחרונים וכ"כ הר' חוות יאיר והר' בתי כהונה ח"ב סימן ל"ז דהכי נקיטי' ע"ש

י"ט אין טועני' להם שנאנסו וכו' כ' הרדב"ז חלק שלישי סימן קצ"ט דאם טענו ידענו שנאנסו ודאי אינו גובה אלא מחצה אם טענו שמא החזיר נאמני' או שתקו טעני' להו החזיר אבל אם טענו שמא נאנסו נשבע וגובה כולו עיין שם ולא דק דאפי' טענו שמא נאנסו ב"ד טועני' להם שמא החזיר ודוקא טענו בריא שא"ל אביהם הוא שאין ב"ד טועני' להם טענה אחרת וכה"ג כ' הרשב"א בתשו' ח"ד סימן ט"ו ע"ש אבל יש להסתפק אם טענו שאביהם א"ל נאנסו אם מקרי טענת בריא דבסי' ע"ה (א"ה עכ"מ)

ך' דין ה' ואם אומר השבעו לי וכו' אם אמר הלוה למלוה השבע לי ולא הספיק לישב' עד שמת ואח"ך מת הלוה נר' דיורשי המלוה גובים מיורש הלוה בשטר שבידם ולא אמרי' אין אמש"ל כמו בפוגם שטרו ומת דאע"פ שאינו גובה אלא בשבוע' בניו נשבעי' שלא פקדנו וכולי וגובי' אפילו מיורשיו ה' קרית מלך רב ח"א ד' צ' ע"ג ע"ש וכבר הכנה"ג בסי' פ"ב אות כ"ד הוכיח כן בשם מהרש"ף והרב דחה דאה"נ אם נתחייב המלוה שבו' ומת אין מורישה לבניו ופוגם שטרו שאני דלא נתחייב שבועה בטענת הלוה אלא ע"י טענת עצמו וכן חי' ה' בסימן זה הגה"ט אות צ"ב לדעת הרא"ש וכן דעת מהר"ם מטראני ומהרש"ך דאפי' בשבועה הבאה ע"י טענת הלוה ומת אמרינן אין אדם מש"ל ומהר"א ששון ס"ל דאפילו לא טען הלוה אנן טעני' ליורש' שהיה אביו טוען כך והיה המלוה חייב שבוע' ואין אדם מש"ל עיין שם אבל הרב הסכים שם דאפילו טען הלוה לא אמרי' בזה אין אדם מש"ל ותמהני שהרי כ' הטור סימן ס"ו סי"ד וז"ל לוקח שקנה מהלוה שט"ח שיש לו על הלוה ומת הלוה אם אחר שלקחו מת נשב' הלוקח וכולי אם הוא חי עדין גם הוא צריך לישב' קודם שיגבה הלוקח וכ"פ מרן שם אלמא אע"ג דהוא צריך לישב' כשמת גובה הלוקח בשבו' ולא אמרי' אין אמש"ל וכ"כ הסמ"ע שם ס"ק מ' והש"ך כתב דאין לשון הסמ"ע מדוקדק דאפילו היה הלוה צווח שפרעו קודם שמכרו דינא הכי וכו' עיין שם ואפ' דס"ל להסמ"ע דאם נתחייב המלוה שבועה בחייו קודם שמכר אמרי אין אמש"ל ופוגם שטרו שאני שלא נתחייב שבו' בטענת הלוה אלא ע"י טענת עצמו כמו שחי' הכנה"ג וכן מצאתי בתשו' הגאונים סימן ע' שכתב במלוה שהיה לו שטר ואין ביניהם חשבון ונכנסו שניהם בב"ד ונתחייב המלוה שבו' ומת בלא שבו' אין יורשיו גובי' כלל ע"ש וזה כדברי מהרא"ש

והע"ש בסימן פ"ד וסי' זה כתב דלא אמרו הפוגם שטרו וכו' ומת אדם מש"ל אלא דוק' במת בתו"ז הפירעון דאין מוטל שבו' עליו כ"א כשטען עליו הנתב' שישב' לו כמו שפסק מרן בסימן פ"ד דלא היה חייב שבו' עכ"פ אמרי' אדם מוריש שבו' לבניו ונשבעי' ונוטלין והסמ"ע ס"ק כ"ט דחה דאי בתו"ז איירי למה אמרו בגמ' כגון שפוגם שטרו ובתו"ז הא אפי' בלאח"ז נמי משכחת לה כגון המוציא שט"ח על חבירו ועבר זמנו וטען הנתב' השב' לי דלא פרעתיך ומת דיורשיו נשבעי' שלא פקדנו ונוטל וכולי עכ"ל הרי דס"ל דאפילו טען הלוה ולא הספיק לישב' עד שמת לא אמרי' אין אמש"ל וכ"נ מדברי בעה"ת שי"ד ח"ג שכ' על שט"ח במשכונא שהיא מוחזק' ביד המלוה דהראב"ד סבירא ליה דגובה