ערך השולחן חושן משפט חלק ג שלט

למכור אפשר דה"ה שכירות ומשכונה בכלל מכר ודלא כה' שבות יעקב

ומה ששאלת במ"ש ואין להם רשות למכור החצר ולא למשכנה ואם עברו ומכרו אז תהיה לא"י תוב"ב אם תנאי קיים או לא הנה מרן הב"י סימן רמ"ח הביא תשו' הגאונים וז"ל יעקב צוה דאי דייר ראובן בבית פ' לא תימרון ליה מידי ואם נפיק מניה יזדבן ביתא ויתהיב לעניים וכולי תשובה אי יהיבה ראובן במתנה לבריה קנייה ואי יתיבו בריה ואיתתיה בתריה בההוא ביתא קנאוה דאמרינן נכסי לך ואחריך לפ' וראשון ראוי ליורשו אין לשני כלים דירושה אין לה הפסק ואי נפקי בני ראובן ואיתתיה מההוא ביתא ללאחר קם ליה בחזקת עניי' וכו' ותמה עליהם כיון דזכה ראובן היורש וירושה אין לה הפסק כי נפקיה בני ראובן ואיתתיה מאי הוי ע"ש ומהר"י הלוי סימן כ' דסבירא ליה דלא אמרינן ירושה אין לה הפסק אלא כשהוריש לא' בהחלט בלא תנאי אבל כשלא הוריש לא' אלא בתנאי אפילו ראוי ליורשו אם לא קיים התנאי לא זכה ואם כן הכא נמי דראובן דר בו וקיים התנאי יכול ליתנו במתנה לבנו ואין צריך הבן לקיי' גם הוא התנאי לדור בו דכיון דראובן בזמן שהוא קיים התנאי זכה בבית בירושה וירושה אין לה הפסק הוי כנותן בית שלו לבנו בלא תנאי אבל אם לא נתנו לבנו במתנה ומת בתוכה ונשארו בניו ואשתו שם גם הם צריכים לקיי' התנאי שהם ירשו זכות אביהם ואין כח היורש גדול מכת המוריש עיין שם וליתא דאדרבא נראה דאם נתנו במתנה ומת ונשארו אשתו ובניו אין צריכים הם לקיים התנאי כיון שזכו בירושה מאביהם והזקן לא התנה על באי כחו כמ"ש הרשב"א בתשובות חלק שני סימן רצ"ג וז"ל אבל אם מת ראובן בניו או שאר יורשיו הנכנסים לנחלתו נכנסים לקרקע זה גם כן ומי מעכב והלא קרקע זה של ראובן מורישם הוא אלא דכל ימיו אריא דתנאי של זקן רביע עליה וכו' וכיון שראובן לא סירב ולא ערער זכה בחלק ירושתו שהורישו אביו שהרי לא בטל תנאו אבל יורשיו יורדים לנחלתו שהוא לא התנה על באי כחו כלום עיין שם והכא נמי דכוותה וז"ל תשו' הגאונים ח"ב שער ג' סימן ד' וששאלתם יעקב וכולי מת יעקב דר ראובן בההוא ביתא חמשת שנים ויהביה לההוא ביתא לבריה במתנה ונפק ליה ראובן מיניה ודר ביה בריה דראובן בההיא ביתא הו"ל כראובן אבוה או לא ואי הוה בר ראובן זעירא ולא דר ביה בההוא ביתא ונפק עם אבוה והוא מה יהא עליו ואי דר ביה ראובן ומת ליה וקמת איתתיה ונפקת וכו' הכין חזינן דמצוה לקיים דברי המת ומתבעי' למעבד כי היכי דאמר יעקב דאי דייר ראובן בההוא ביתא לידור וליכא איניש דלימא מדעם ואם נפק ראובן ליזדבן ביתא וינתן לעניים כי היכי דפקיד יעקב ואי יהביה ראובן במתנה לבריה קנייה ההוא בריה ואי יתיבו ביה בניו ואיתת' בתריה קנוהו דאמרי' נכסי לך וכו' עכ"ל משמע אפי' דר ראובן בבית וקיים התנאי ונתנה לבנו במתנה צריך גם בנו לקיים התנאי אבל אם מת בתוכו אפשר דאין צריך בניו לקיים התנאי כמ"ש ומכל מקום מבואר בתשובות הגאונים דתנאו קיים וזכו העניים ולא אמרינן ירושה אין לה הפסק ול"ל דתנאו בטל מדינא ומשום דמצוה לקיים דברי המת הוא דזכו עניים דכבר כתב מהרימ"ט סימן ו' דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת בזה דמתנה על מה שכתוב בתורה הוא והביאו ה' כנה"ג בסימן זה עיין שם וכן כתב הרא"ש בתשו' כלל פ"א על ראובן שנתן ממונו לשני בניו וריבה לזה ומיעט לזה והטיל תנאי במתנתו ע"מ שלא יוכל א' למכור שום דבר מכל אלו הקרקעות ושלא ימשכן ול יתן עד שיהא לקטן כ' שנה ועמד הגדול ומכר מאחזתו קודם שיהא לקטן כ' שנה וז"ל ואם כן בנדון זה אותו שבטל התנאי נתבטלה מתנתו וכולי וא"ל כיון שהגדול ראוי לירש לא יועיל שום תנאי להוציא הנחלה מידו כדאיתא בפ' י"נ וכו' נכסי לך ואחריך לפ' היה א' ראוי ליורשו אין לשני בהם כלום וכו' ל"ד דהתם המוריש הוציא הנחלה מתחת ידו בלא שום תנאי ולא שייר בה לעצמו כלום אלא שצוה שאחרי מות היורש תסוב הנחלה לאחר וכסבור לומר ירושה יש לה הפסק ורחמנא אמר אין לה הפסק אבל בנדון זה שייר הנותן לעצמו דכיון שהטיל תנאי במתנתו ולא נתקיי' התנאי נתבטלה המתנה מעיקרא ולא יצאה המתנה מרשות אביהם מעולם וכו' עכ"ל הרי דסבירא ליה דמהני תנאי במתנה אפי' להוריש ולא אמרי' ירושה אין לה הפסק משום דלא יצאה המתנה מרשות המוריש ע"י התנאי וה' כנה"ג בסי' ר"ז אות ל"ב כ' דהרא"ש ס"ל כדעת הגאונים דאפילו בל' מתנה ליורש ירושה היא ואין לה הפסק אלא משום דכל האומ' ע"מ כאומר מעכשיו דמי ואם אמר מעכשיו אפילו א' ראוי ליורשו מת א' קנה ב' עיין שם ועיין בתשובות מהר"י מיוני במהרש"ך חלק שלישי סי' י"ב שכ' דמתשו' הרא"ש כלל ע"ט סימן ט' שכתב ואפילו אם הזכיר נתינה לבן ירושה היא כיון דראוי ליורשו וכו' נראה דסבירא ליה דאפילו בל' מתנה ליורש הוי ירושה ומ"ש הרא"ש כלל פ"ד סימן ב' דהתנאי קיים אפשר דמיירי במתנת בריא דיש לה הפסק אפילו ליורש עיין שם ואם כן נראה דגם הרא"ש כלל פ"א מיירי במתנת בריא וכן משמע בסוף התשו' שכתב וז"ל ולכך צריך לדקדק בשטר זה אם כתוב בו תנאי כפול או אם כתוב בסוף השטר וקנינא מיניה וכולי ואי במתנת שכיב מרע אין צריך תנאי כפול ולא קנין ונראה דה' הכנה"ג אזיל לטעמיה שכתב בסימן רמ"ח אות ז' דהרא"ש והטור סבירא להו דאפי' במתנת בריא אמרי' ירושה אין לה הפסק וכן כתב מהרשד"ם ומהר"י הלוי עיין שם ואם כן אפי' נימא דתשו' הרא"ש כלל פ"א מיירי במתנת בריא אמרי' ירושה אין לה הפס' ולכך הוצרך לומר משום דכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי אך תמהני שהרי הרא"ש בהדיא כ' הטעם דבתנאי לא אמרי' ירושה אין לה הפסק כיון דע"י התנאי בטלה המתנה מעיקרא ולא יצאה מרשות המוריש מעולם ואי מיירי במתנת בריא אם כן משמע דס"ל דגם במתנת בריא אמרי' ירושה אין לה הפסק ואפ"ה התנאי קיים ודלא כמהר"י מיוני אבל הסמ"ע בסי' רמ"א ס"ק כ"ד כ' וז"ל דמה שהוצרך לומר דנתבטלה מעיקרא ונשארה ביד אביו משום דמיירי במתנת שכיב מרע ובשכ"מ קי"ל דאף אם נתן בל' מתנה כאלו נתנו לו בל' ירושה ואין לה הפסק כמ"ש הטור ומרן ר"ס רמ"ח אם כן הכא נמי לא אמרי דיצא המתנה מיד בנו זה שבטל התנאי וכולי עיין שם וכן כתב בפרישה סימן רמ"ח דגם הטור סבירא ליה הכי דדוקא בשכ"מ אמרי' וכן הכריח מהרימ"ט חח"מ סימן מ"ח דמיירי בשכ"מ דאי במתנת בריא לא אמרי' ירושה אין לה הפסק כדמוכח בפ' י"נ ומ"ש בסוף התשובה אם כתב וקנינו וכולי היינו אם כתב בו קנין ליפות כח עיין שם והתימא על ה' כנה"ג בסימן רמ"ח שכ' דהרא"ש סבירא ליה דאפילו במתנת בריא אמרינן ירושה אין לה הפסק ובהגב"י אות כ"ב הק' על מהר"ש הלוי שכ' בפשוט דמתנת בריא יש לה הפסק עיין שם