ערך השולחן חושן משפט חלק ג שלז

המרום הן כסף הן זהב הן בגדים הן כלים כל מידי דמתקרי נכסי במתנה גמורה גלויה ומפורסמת לכל חוץ מסך ששת אלפים גרוש ממטבע טראבל'ס שיירתי אותם להיקר ה"ר שבתי בני ליטול אותם מנכסי לקיי' בהם מצות ירושה וה"ר מסעוד וה"ר כ'ליפ'א יעשו לי צרכי קבורה ופקידו' ומרת סעדונה אשת ה"ר אהרן זגדון תהיה אפטרופו' על כל צרכי קבורה ופקידות ומרת יאקותה בתי תטול מנכסי זדאיין וקופ'ייתין וקמזתין ואין לה"ר מסעוד ולה"ר כ'ליפ'ה הנז' רשות למכור החצר הנזכ' ולא למשכנה כל זמן שבחיי' חייתם ואם עברו ומכרו אותה אז תהיה לארץ ישראל תוב"ב כל זה צוותה לפנינו מרת דיאמנטה הנזכ' מחמת מיתה וכך א"ל שטר מתנה זו כתבוה בשוקא וכו' ומתוך שנתברר לנו שמאותו חולי מתה וכו' וקנינו מידה בקש"ם בדל"ב עכמ"ד והכל שריר וקיים ע"כ נוסח שטר צוואה ועדים חותמים בו מקויימים

תשובה כ' הטור סכ"ט בשם הראב"ד דמצווה מחמ' מיתה נמי כיון דאין צריך קנין הקנין בלא יפוי כח מגרע כחו ומהר"ם מפדווא סי' נ"ו צדד דהטור והמרדכי חולקי' עליו אבל אין לסמוך לדחות דברי הראב"ד הנז' בפי' עיין שם וכ' הרב כנסת הגדולה בתשו' סימן קפ"ו ד' רכ"ג ע"ג שכן נראה מדברי מרן בספר הקצר שכתב סברת הראב"ד בשם יש מי שאומר עיי"ש ונעלם מהם דגם הנ"י בפ' מ"ש סבירא ליה בהדיא דאין חילו' בין מתנת שכי"מ למצווה מחמת מיתה דלא קנה בסתם קנין וכן כת' בעל העיטור דף צ"ח ע"ב ונ"ל והוא הדין במצווה מחמת מיתה בין בכולה ובין במקצתה דלא בעי קנין והוה בה קנין וכו' ונקטי' דמתנת שכ"מ או מצווה מחמת מיתה בין בכולה בין במקצתה וקנו מידו ומת לא קנה ואם עמד חוזר בכולן ואם מייפה את כחו ומת קנ' חוץ ממתנת שכיב מרע במקצת וקנו מידו וכן הילכתא עכ"ל וכן כתב הרמ"ה בפ' י"נ סי' יו"ד דכל שכן מצוה מחמת מיתה עיין שם וכן כתב בפרק מ"ש סימן קכ"ד וקכ"ה וכן כ' הרמב"ן בחי' שם וכן הריב"ש סימן קס"ז במצווה מחמת מיתה כת' בס"ד וז"ל ועדיין צ"ע בצוואה זו מפני שכתב בה קנין וקיימא לן כשמואל דאמר שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה וכו' עיין שם ואם כן הוא אפילו הטור והמרדכי חולקי' בפי' נקטינן כהראב"ד ובעל העיטור והרמ"ה והנ"י והריב"ש להעמיד ממונא בחזקת היורשים ועוד דמדברי הרמב"ם בפ' ח' מהלכות זכייה דין י"ז והמ"מ שם והביאו הטור עצמו סי"ד ופסקו מרן דין ט' מוכח בהדיא כן ועי' שם בהסמ"ע ס"ק כ"ג וכן כת' הרשב"ש סימן מ' עיין שם ושוב ראיתי בס' בית שלמה סימן מ"ג שהוכיח כן מדברי הרמב"ם והריב"ש עיין שם ומה שכת' מרן בשם יש מי שאומר וכו' לא משום דאיכא פלוגתא אלא שכן דרכו בכל מקום בדין שלא נזכר בפוסקים בהדיא וכי האי גוונא כ' הסמ"ע סי' ל"ה סק"י והרב כנסת הגדולה שם ובכמה מקומות עיין שם והש"ך בסי' קכ"ו סקפ"ב ע"ש וכנרא' שגם מרן לא ראה דברי בעל העיטור והנ"י והריב"ש שלא הזכירם בב"י

ומהרש"ך חלק א' סי' ק"ח נסתפק במצוה מחמת מיתה ואמר מעכשיו אי דייני' לה כמתנ' שכיב מרע ובסתם קנין שלא לייפות כחו לא קנה או דייני' לה כמתנת בריא דקנה בסתם קנין עיין שם הרי דסבירא ליה דאם לא אמר מעכשיו פשיטא דדינו כמתנ' שכיב מרע דלא קנה בסתם קנין מיהו מבואר שם דלדעת מהריב"ל דפשיטא ליה במצווה מחמת מיתה ואמר מעכשיו דלא קנה בלא קנין דהוי מתנת בריא הכא נמי בסתם קנין אפילו בלא יפוי כח קנה אבל הרב חלק עליו וכת' דאין זה דבר פשוט דהוי מתנת בריא ע"ש ודלא כדמשמ' מדברי הרב כנסת הגדולה סי' זה אות ע"א דגם לדעת מהריב"ל נסתפק עיין שם ואם כן לא שבקינן פשיטות מהריב"ל מקמי ספיקו של מהרש"ך וכל שכן שכן נוטה דעת מהרש"ך שם ובח"ב סי' ץ' וכבר מהרח"ש חלק ב' סי' ג' וסי' י"א דחה דברי מהרש"ך והסכים שם דקנה בסתם קנין ואפילו כתוב בסוף שצוה מחמת מיתה לא אמרי' הלך אחר התחתון אלא קנה הגוף מהיום והפירו' לאח"מ וכן דעת מהרשד"ם ומהרי"א ומהרש"ח ומהרש"ך עצמו בסימן קמ"ו ונמשך אחריו הרב דברי אמת בקונ' ב' דף ט' ע"ד עיין שם ועיין בהרב כנסת הגדולה סי' רנ"א אות ו' אבל הנ"י גבי כל שעמד חוזר וכו' כ' בשם הריטב"א דאפי' שכ"מ שנתן כל נכסיו מעכשיו הוי כאומר מעכשיו אם מתי ואם עמד חוזר אבל בלא"ה אינו יכול לחזו' ע"ש וכן כ' הרב תורת חסד סי' רל"א אם אמר מהיום או מעכשיו לבד אם עמד חוזר מיהו ל' מהר"י ן' מיגש הביאו המ"מ שכת' לעול' מתנת שכיב מרע היא עד דאמר מהיום נראה דאם אמר מהיום סתם ולא פי' שום דבר הוי מתנת בריא ואין נראה כן מדברי הרמב"ם אלא דוקא באומר בהדיא שאינו נותן במתנת שכיב מרע עיין שם באורך ובאמת דמהר"י ן' מיגש בתשובו' סימן צ"ו בצוואה שכ' בה וצוותה מחמת מיתה וא"ל הוו יודעי' שיש לי בת פנויה ואני מתיירא מזה החולי שמא נמות קודם שתנשא בתי ונתנה לה מתנה מהיום ולאחר מיתה בקנין כ' וז"ל האי מתנתא לאו מתנת שכ"מ כדס"ד אלא מתנת בריא דהא כתוב בה מהיום ולאחר פטירתי ומתנ' שכיב מרע לא הויא אלא היכא דלא זכי בה המקבל לא בגופה ולא בפירות אלא לאחר מיתת הנותן אבל היכא דכתיב בה מהיום ולאחר פטירתי וכו' כיון דגופה קני לי' מהיום ופירא לחוד הוא דלא אקני ליה אלא לאחר מית' מתנת בריא הויא ולא מתנת שכיב מרע וכו' עי"ש הרי דסבירא ליה דאפילו מצווה מחמת מיתה אם אמר מהיום ולאחר מיתה קנה הגוף מהיום והפירות לאחר מית' בסת' קנין בלא יפוי כח ואם כן נראה דעת הרמב"ם כרבו וכן כתב הרשב"ש סימן שמ"ט דאם אמר מעכשיו וקנו מידו לכ"ע קנה אפילו בלא יפוי כח ע"ש:

אבל מצאתי להרמ"ה בפרק מ"ש סימן קל"א שכתב וז"ל דאי אמר מעכשיו א"נ מהיום מודה רב אף על גב דכתב במות נמי מתנת בריא וכו' אלא דגבי מצוה מחמת מיתה איכא לפלוגי דאי לא פריש בהדיא בעיקר מתנתיה דמחמת מיתה קא יהיב אלא דמחמת דשמעינן ליה דקאמר מילי דמוכחי עילויה דמצוה מחמת מיתה הוא כגון ההיא דהוה אמרה ווי ליה דקא מייתא ההיא איתתא א"נ במסוכן דסתמיה מצוה מחמת מיתה הוא כל כה"ג היכא דכתב בה מעכשיו וקנו מניה בחד מאנפי ההקנאות דקנו בבריא קני מיד לגמרי ואפי' עמד אינו חוזר וכו' אבל היכא דפריש בעיקר מתנתיה דמצוה מחמת מיתה הוא אף על גב דאמר מעכשיו וקנו מיניה הו"ל כמעכשיו אם מתי מחולי זה דקני מעכשיו על מנת שימות מחולי זה לפי' אם מת מחולי זה אף ע"ג דהדר ביה בנתים קנה דהא אתקיים תנאיה וכולי אבל היכא דלא פריש מחמת מיתה אף על גב דמוכחא מילתא דמחמת מיתה קא יהיב אפילו עמד אינו חוזר דלא שבקי' הקנאה מפורשת דאקני בהדיא מעכשיו וסמכי' אאומדן דדעתא בעלמא וכו' עכ"ל וכ"כ בסימן קל"ב ומבואר שם דאין חי' בין אמר