ערך השולחן חושן משפט חלק ג שלד

דהיא בעיא דלא איפשטא ולכך כ' רבי' דאין פודין ואם פדה פדוי וצ"ע דבשלמא לענין ממון ניחא אבל לענין איסור' אמאי לא אזלינן לחומרא ואפשר לומר דכיון שאיסור זה הוא תלוי בממון שהרי אם נותן לכהן וכו' והוא הנכון עיין שם הרי דס"ל להרמב"ם דאיסור בתר ממונא גריר ואף על גב דלכתחי' אסור הכא חשיב בדיעבד כיון שהוא בחזקתו אבל מהריט"א בספר קהלת יעקב דף מ"ג כתב דלדעת הפוסקים דבספיקא דדינא אם תפס מוציאין מידו כיון דליכא שום דררא דממונא למקבל לא מחמרינן לענין איסור מספק אבל למ"ד באם תפס אין מוציאין מידו כיון דאיכא דררא דממונא לענין שאם תפס זכה לענין איסור ראוי לאסור מספק כיון דלא מוקמי' הנכסי' בחזק' הבעלים לגמרי עיין שם באורך ועיין בתשו' מהר"י הלוי סימן נ"ג שהוכיח מדברי הר"ן והנ"י דאפילו בממון אם יש איסו' ספקו לחומרא עיין שם וה' דברי אמת בתשו' סימן ט' וסימן י"א הוכיח כן מדברי התוספו' עיין שם וזה הפך מהר"י קורקוס שהרי הרמב"ם סבירא ליה דאם תפס אין מוציאין מידו אפ"ה ס"ל דאיסורא בתר ממונא גריר והרא"ש סבירא ליה אם תפס מוציאין מידו וחולק על הרמב"ם גבי ספק בכור וא"כ הכא נמי למאן דאמר דאפילו תפסו עניים מוציאין מידם ליכא איסור מעילה דכיון דמוקמינן הנכסים בחזקת הבעלים לגמרי דאפילו תפס ההקדש מוציאין ממנו איסור מעילה בתר ממונא אזיל אבל לדעת החולקים דאם תפסו אין מוציאין מידם חיישינן לספק מעילה וצריך לחללו על שו"פ מיהו לכ"ע גם בניו יכולים לחזור מה"ט וכבר כתבתי דברי מהר"ם והרמ"ה דס"ל דבטל הקדש מאליו ועיין בס' הלכות יום טוב דכ"ג וכ"ד ושו"ר לה' דברי אמת בתשו' סימן ט' וסימן י"א דף מ"א ומ"ב שהאריך בפרט זה עיין שם

והרשב"ש בתשו' סימן רפ"ו בצוואה על ס"ת דל כתב בה ואתברר לנא דאתפטר מגו מרעיה כתב וז"ל ות"ש שזה הקדש הוא וכו' ואבעיא לן בפרק מ"ש הקדיש כל נכסיו מהו וכו' ופסק הרא"ש כיון דלא אפשיטא אין מבטלין ההקדש וכו' ואע"פ שהרמב"ם וכולי יש להכריע כדברי הרא"ש דכיון דאמירתו לגבוה כמסירה להדיוט כדאיתא בפרק קמא דקידושין נכסים בחזקת הקדש ולא בחזקת היורשים וכל שהנכסי' בחזקת הלקוחות על היורשים להביא ראיה וכו' עי' שם משמע דס"ל דלדעת הרמב"ם אפי' מת אחר שעמד בטל הקדש לגבי בניו ומה שהכריע כדברי הרא"ש כיון דאמירתו לגבוה כמסירה להדיוט נכסים בחזקת ההקדש ועל היורשי' להביא ראייה נראה דה"ד משום שההקדש חל בודאי מחיים אלא שאנו מסופקים לכשיעמוד אם חוזר בו אם לאו ואם כן הנכסים בחזקת ההקדש אבל כשהספק בהקדש אם חל או לא מוקמי' הנכסי' בחזקת היורשים ולא זכה ההקדש כמו שחי' הרשב"א סימן תרנ"ו עיין שם וכן פסק מהר"י ן' מיגש דאינו יכול לחזור מה"ט דכבר חל ההקדש וקי"ל דבספק ממונא קולא לנתבע ואין מוציאין מיד ההקדש עי' שם אבל אם כשהספק אם חל ההקדש מודה הרשב"ש דלא זכה ההקדש מספק דנכסים בחזקת היורשים כמ"ש הרב סימן ק"ץ עיין שם מיהו בסימן תרכ"א פסק ה' כהרמב"ם והרשב"א דהכא נמי יכול לחזור וא"כ אפילו מת אחר שעמד בטל הקדש ממילא לגבי בניו כמ"ש

יש להסתפק אם צריך פדייה כדי שלא יאמרו הקדש יוציא בלא פדיון כמו במקדיש נכסיו והיה עליו כתובת אשה וב"ח ופסקו הרמב"ם בפ"ו מה' ערכין וכן כתב בעל התרומות שער מ"ג חלק שני עיין שם ונראה דא"צ פדייה שהרי כ' הרמבם בספ"ד דמעילה דאם אמר הרי הנטיעות אלו קרבן עד שיקצצו כיון שנקצצו א"צ פדיון ונהנים בהם מיד וגם הראב"ד בהשגות פט"ו מה' מעה"ק שכתב דספק איסור ולחומרא ע"ש נראה דה"ד משום דחל ההקדש בודאי עד שעת קציצה ולא פקע בכדי אבל הכא ההקדש תלוי ועומד עד שימות והספק בעיקר ההקדש אם חל או לא וקי"ל אם עמד חוזר וכן יכול לחזור בעודו שכ"מ דכל שעמד חוזר חוזר הוא במתנתו ואם כן לא יצא מרשות הנותן כמ"ש מהר"ם בתשובות הארוכות סימן ל"ד וז"ל ול"ל כל נכסיה דקאמר' היינו שהם שלה עדיין ולא מה שנתנה לראובן כבר וכולי זה אינו חדא וכולי ועוד אפילו מה שנתנה לראובן נכסיה מקרו כל זמן שהיא בחיים דכיון דמתנת שכ"מ לא קני אלא לאחר מיתה אם כן נכסיה מיקרו ולא נפקי מרשותה כלל עד שעת מיתה והובא בתשובות המיי' דשייכי לס' קנין סימן י"ב עיין שם:

ובמתנה ע"מ להחזיר והקדשו המקבל כ' הנ"י בשם הראב"ד דפודהו והחזירו מה"ט שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון וכתב ה' בני אהרן סימן רמ"א דשאר פוסקים לא ס"ל הכי דהתם במקדיש נכסיו והיה עליו כתובת אשה וב"ח הנכסים, הם שלו אלא שהם משועבדים אבל הכא דאין הממון שלו (א"ה עכ"מ)

ל"ד נסתפק ה' בית דוד סימן קכ"ו באומר חצי נכסי לראובן וחצי להקדש דכיון דאמר הכל בדבור א' ל"ל דלראובן דוקא לאחר מיתה ולהקדש מחיי' דאין דבור א' מתחלק לשנים כמ"ש הרשב"א בתשו' הביאה מרן הב"י סימן נ"ד וז"ל ראובן ושמעון היו מתעצמים בדין וכו' ועוד דכיון שנתן משכון ביד האומנים וידוע באמת שיפרע חלק בבנין העיר ולא יתנצל מצד האסמכתא אם כן בדוקא התנה וא"ל שבמחצית התנה בדוקא ובמחצית באסמכתא דאין דבור א' מתחלק לשנים עיין שם והכא נמי בנ"ד אין דבור א' מתחלק לשנים וע"כ שהכל הוא לאחר מיתה או הכל הוא מחיים ויש לספק מי נדחה מפני מי ונראה דכיון דספק הוא אין מוציאין מהיורשים עיין שם ואיברא דהרשב"א במיוחסות גם כן והביאו מרן הב"י סימן רי"ב ופסקו מור"ם שם דאם שייר לעצמו דירה וגם לאיש אחר אמרי' כמו ששייר לעצמו בעין יפה כן שייר לחבירו דודאי על ענין א' נתכוון עיין שם והכא נמי נימא כיון דלגבי הקדש בעין יפה נתן מחיים ה"ה להדיוט דודאי על ענין א' נתכוון ומהר"ם מפדווא סי' ן' בא' שהקנה להקדש ולהדיוט ביחד בל' אסמכתא כ' דהוי כקני את וחמור דכיון דהדיוט לא קנה גם להקדש לא קנה מיהו התם קי"ל כר"נ דקנה מחצה וה' בני יעקב דפ"ז הק' מתשו' הרשב"א דכמו דגבי האומנים לא הוי אסמכתא גם לחבירו לא כיון דבדבור א' נאמרו ותי' דהתם ליכא אסמכתא כלל שהרי נתן משכון ואם לא הקנה בלב שלם לא היה נותן משכון אבל בנ"ד אסמכתא הוי דבל' כל דאי הקנה אלא דבהקדש אפילו אסמכתא קונה ואם כן אם הקנה להקדש ולהדיוט יחד אמרינן דבהקדש דמהני אסמכתא קנה ובהדיוט דלא מהני אסמכתא לא קנה עיין שם וליתא דבהקדש נמי אסמכתא לא קניא אלא משום דגמר ומקני כמו בשכ"מ דלא שייך אסמכתא מה"ט וכבר כתבתי בסי' רי"ב דברי הרמ"ה בפ' מ"ש סימן ג' וז"ל הא מתני' לא מתוקמא אלא בשכ"מ דמחלק כל נכסיו א"נ במצוה מחמת מיתה דמקנה באמירה בעלמא ומהני בהו האי לישנא דאם ילדה יטול אבל בבריא אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא וכו'