ערך השולחן חושן משפט חלק ג שלג

אבל היכא דאמר בהדיא אם ימות פשיט' דבר מהדר הוא ואם עמד חוזר ובטל הקדש ממילא כשעמד וכולי עיין שם ונראה דה"ד כשפי' בהדיא אם ימות אבל סתם מצוה מחמת מיתה דינו כשכ"מ לענין זה דליכא כי אם אומדנא דדעתה ומ"ל בהקדיש מקצת אם גמר והקדיש וכן כ' הטור סי' כ"ה בשם הרמ"ה ע"ש וז"ל הרמ"ה בפ' מ"ש סימן קכ"ט אלא אפילו במצוה מחמת מיתה היכא דזיכה וקנו מיניה ל"מ הדר ביה דהא כותב כל נכסיו במצוה מחמת מיתה דמי לכל מילי וכו' תדע דגבי מצוה מחמת מיתה איכא למיחש ביה למתנת בריא טפי מסתמי' דכותב כל נכסיו דהא כותב כל נכסיו לכ"ע לא בעי קנין ואלו מצוה מחמת מיתה במקצת פליגי ביה וכו' עש"ב הרי שכ' דמצוה מחמת מיתה במקצת גרע משכ"מ דכותב כל נכסיו ואם כן כיון דבמקדיש כל נכסיו מ"ל אם גמר והקדיש כ"ש בסתם מצוה מחמת מיתה במקצת והרשב"א מיירי בהכי ומהרש"ך ח"ד סי' מ"ט תמה עליו עיין שם ולק"מ כמ"ש וראיתי למהרימ"ט ח"א סי' ס"ז וז"ל ועוד אפי' היה סתם גבי הקדש מסתבר לומר שמחיים נתן ולא נאמר לא נתן אלא לאחר מיתה תדע דגבי שכיב מרע שכ' כל נכסיו וכו' והלא הדברי' ק"ו כשיש אומדנא גדולה כשנתן כל נכסיו דחזקה דאין אדם מקדיש כל נכסיו ואעפ"כ יש סברא לומר שמא אדם זה רצה להקדיש כל נכסיו בין יחיה בין ימות כ"ש הכא דליכא אומדנא שהיא מתנה במקצת שעל הסתם נחזיק המתנה במתנה מחיים אע"פ שלא פי' ואף על גב דהתם לא איפשטא וכולי במקצת נכסיו אין בדבר ספק כלל עיין שם מבואר דס"ל אפי' היו שאר הצוואו' לאחר מיתה מתנה דהקדש שהיא בחזקתו מחיים היא ונמשך אחריו מהר"י אלגאזי בס' נאות יעקב סימן ב' ע"ש ומתשו' הרשב"א שכתבתי מוכח (א"ה עכ"מ והדבר מבואר)

ל"ב נסתפק ה' בית דוד סימן קכ"ו אם אמר בדבור א' חצי נכסי לראובן וחצי להקדש כיון דאמר הכל בדבור א' ל"ל לראובן דוק' לאח' מיתה ולהקדש מחיים דאין דבור א' מתחלק לשני' כמ"ש הרשב"א בתשו' הביאו מרן הב"י סי' נ"ד גבי אסמכת' וז"ל ועוד כיון שנתן המשכון ביד האומנים וידוע באמת שפרע באמת חלק בנין העיר ולא יתנצל מצד האסמכת' אם כן בדוקא התנה וא"ל דבמחצי' התנה בדוק' ובמחצי' באסמכתא דאין דבור א' מתחלק לשנים והכא נמי אין דבור א' מתחלק לשנים אלא הכל הוא לאחר מיתה או הכל הוא מחיים ויש לספק מי נדחה מפני מי ונראה דכיון דספק הוא אין מוציאין מהיורשים עיין שם ונראה דאם אמר חצי נכסי לפ' והחצי להקדש לא חשיב דבור שהרי הרא"ש בפרק י"נ והטור סימן רמ"ו כ' וז"ל ואם כתב כל נכסיו לבנו ולאחר האחר קנה החצי ובנו הוי אפטרופוס וכולי אפילו כתב לבנו ולאחר בבת א' חשבינן ליה כותב כל נכסיו לבנו כיון דלא שייר כלום בנכסי' אחר מתנת בנו ודוקא שכתב כל נכסיו לבנו ולפ' אבל אם כתב חצי נכסי לבני וחצי לפלוני מדהול"ל כל נכסי לבני ולפ' ולא עשה כן אלא הקדים לבנו במתנתו לבנו נמי הוי מתנה והו"ל כנותן לבנו המקצת תחלה ואחר כך השאר לאחר וכו' עכ"ל והכא נמי אם אמר חצי נכסי לפ' והחצי להקדש מדהול"ל כל נכסי לפלוני ולהקדש דהוי מחצה לזה ומחצה לזה ודאי דהוי מתנה לא' במקצ' ואם הוא שכ"מ צריך קנין וקנה מחיי' ואם הוא מצוה מחמת מיתה קנה לאחר מיתה ואם עמר חוזר וחצי להקדש מחיים אבל אם אמר כל נכסי לפלו' ולהקדש הוי דבור א' ואי לא פלגי' דבוריה אמרינן דהכל הוא לאח' מיתה דיד המקבל המתנה על התחתונה וכהאי גוונא אמרינן בפרק קמא דגיטין דף ט' עבד שהביא גטו וכתוב בו עצמך ונכסי קנוים לך עצמו קנה ונכסים לא קנה איבעיא להו כל נכסי קנוים לך מהו אמר אביי מתוך שקנה עצמו קנה נכסים הדר אמר אביי מתוך שלא קנה נכסי' לא קנה עצמו וכת' התוספות דנראה סברא לומר טפי דבתרוויהו לא קנה דיד בעל השטר על התחתונה עיין שם והכא נמי אי פלגי' דבוריה אמרי' דתרוויהו לא קנה עד לאחר מיתה דיד המקבל על התחתונה וה"ד בדבור א' אבל חצי נכסי לפ' והחצי להקדש הוי כעצמך ונכסי קנויין לך דעצמו קנה ונכסים לא קנה והכא נמי הקדש קנה ופ' לא קנה ולכאורה נר' דלרבא דאמ' התם דאפי' באומר כל נכסי קנויים לך עצמו קנה נכסים לא קנה וקיימא לן כוותיה הכא נמי אפי' אמר כל נכסי לפלוני ולהקדש פלגי' דבוריה וכהאי גוונא כת' ה' תרומת הדשן סימן שי"ח בשוכר פועל עם סוסו ונתאנה וז"ל והשתא לפ"ז לענין שאלתך אי בתר שכירות שמעון עצמו ניזיל אין כאן דין אונאה דפועל הוא אי בתר שכירות הסוס ניזיל בשכירות בהמה יש דין אונאה ונראה דל"ל הואיל דשכירות שמעון עצמו ושכירות הסוס שלו נכללים בסך א' נימא מגו דליכא אונאה גבי דהאיך ליכא נמי לגבי דהאיך וכו' דיד המוציא על התחתונה כמ"ש התוס' אהא דאביי דסבר לא פלגי' דבוריה ומגו דלא קנה נכסי' לא קנה את עצמו וכו' דקי"ל כרבא לגבי אביי בפ"ק דגיטין וכו' יעש"ב

ל"ג אם עמד נתבטל הכל כדין נותן מתנה וכו' משמע אפי' לא חזר בפי' כיון שעמד בטל הקדש מאליו וכ"כ מהר"ם ב"ב בתשו' הארוכות סימן תתקצ"ח וז"ל אבל היכא דלא אמר בהדיא אם ימות פשיטא דבר מהדר הוא ואם עמד חוזר ובטל הקדש ממילא כשעמד ובטלה המתנה ממילא וכו' עיין שם ומהראנ"ח חלק ב' סימן ל"ד כת' דנראה דאם לא חזר בפי' חיישינן מדכ' הר"ן ואף ע"ג דאמרי' אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט היינו דל"מ למהדר על מה שידענו בברור בדעתו אבל הכא מי יימר דדעתו היה להקדש אפי' אם עמד הילכך ודאי נכסים בחזקת נותן קיימי ואף ספק איסור ממילא ליכא דאיהו ידע בנפשיה וכולי אם כן דוקא הוא יכול לחזור משום דידע בנפשיה אבל אם מת אחר שעמד ובאו בניו לבטל ההקדש ולא ידעו כוונת אביהם איכא ספק איסור מעילה עיין שם ונמשך אחריו מהר"י אלגאזי בס' נאות יעקב סי' ב' עיין שם ודברי הר"ן שכ' הם דברי הנ"י בפרק מ"ש אבל הר"ן בש"מ שם והביאו מהרב"א בתשו' סימן ט"ו דנ"א כ' וז"ל ואף על גב דלגבי הקדש א"ל דה"ל ספק דאוריי' משו' איסור מעילה כיון דממונ' בחזקתיה קאי אפשר דהרי הוא כודאי שאין איסור הקד' חל א"נ דלענין איסור מתקן ליה כשמואל דאמר הקדש שוה מנה שחללו על שוה פרוטה מחולל עכ"ל הרי דס"ל דליכא איסור מעילה או לחללו על שוה פרוטה אם כן גם בניו יכולים לחזור ומדברי הרמ"ה בפרק ג"פ סימן ק"מ מבואר דס"ל דאם עמד חוזר ואין צריך לחללו עי' שם ונראה משום דאיסור דאית ביה ממונא איסורא בתר ממונא אזיל כמ"ש הרמ"ה גבי עבד הביאו הרב פרח מטה אהרן חלק ראשון סימן כ"ט עיין שם וכה"ג כת' הרמב"ם בפרק י"ב מה' בכורים דין ט' וז"ל אין פודין בשר הדומה לאחר ואם פדה פדוי וכו' וכ' מהר"י קורקוס