ערך השולחן חושן משפט חלק ג שלב

והסכים עמו הר"ן שם במתנה עיין שם באורך וכן כתב הרשב"א בתשו' הביאו מרן הב"י סימן רנ"ג מחודש א' עיין שם וכ"כ עוד בתשו' חלק רביעי סימן קכ"ט עיין שם הרי דהרשב"א והר"ן סבירא להו דרב נמי מודה במתנה דמנה דוקא קאמר וכן כתב מהרי"ק דלא מצינו שום פוסק שיחלוק על הרשב"א ומהראד"ב שם תמה עליו בחנם עיין שם

ומ"ש עוד מהראד"ב שם וז"ל אבל כד מעיינת שפיר נ"ל דהצוואה קיימת ואף על גב דכ' הרשב"א בתשו' דאפי' נתן לבתו דקרובה אצלו אם לא אמר מנכסי לא מהני מודה בהקדש דעדיף טפי וכו' תדע דהא בפ' מ"ש גבי הקדש וחילוק לעניי' לא דחי' להאי צד דאמרי' גמר ומקני גבי הקדש ועניים אלא משום דלגבי נפשיה לא גמר ומקני דאם יעמוד רוצה שיחזור לו הממון אבל אם מת דליכא טעמא דלגבי נפשיה ודאי דאמרינן גמר ומקני וכל שכן למאן דאמר דס' הקדש לחומרא עי' שם וכבר כתבתי לעיל בסעיף כ"ו דברי הרא"ה והריטב"א דסבירא להו הכי דשכיב מרע שהקדיש כל נכסיו אע"ג דאם עמד חוזר אם לא עמד אינו חוזר אבל הרשב"א חולק וסבירא ליה דיכול לחזור אפילו מת וגם הרא"ה והריטב"א לא מטעם דלגבי יורש גמר ומקני להקדש אלא משום דאמירתו לגבוה הוי כמסירה והו"ל כמקדיש מעכשיו אם ימות אבל בנ"ד שלא אמר מנכסי דחיישינן למנה קבור אפילו בהקדש לא מהני וגם מי שפוסק בהך בעיא לחומרא כתב הרשב"א סימן תרנ"ו מסתברא דהתם משום שהקדש הקדש בודאי אלא שאנו מסופקים לכשיעמוד אם חוזר בו או לא אבל כאן דמסופק אם חל ההקדש כלל מספק אין מוציאין ממון מיד בעלים עיין שם

כ"ט כת' מהר"י באסן בתשוב' סימן נ"ג נלע"ד דלכ"ע אין דין מברחת בהקדש ואפילו בהקדש עניים דכל דין מברחת מכח האומדנ' דאין אדם נותן כל נכסיו לאחרים והוא יחזור על הפתחים ואומדנא זו עצמה איבעיא לן גבי שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו אי אמרי' דלגבי הקדש גמר ומקני וכולי ופסק הרמב"ם והרמ"ה דאין מוציאין מידו ואם כן בנ"ד שההקדש מוחזק אין מוציאין מיד הגזבר וכ"ש להרא"ש שכתב שם דמוציאין מהיורשים עיין שם ונראה דאע"פ שכתב הרשב"א סימן תרנ"ו דאפי' מי שפוסק שם לחומרא היינו משום שההקד' בודאי אלא מסופקי' לכשיעמוד אם חוזר בו או לא ה"נ מברחת דכתובה שהרי כתב הרא"ש בפרק האשה שנפלו גבי מברחת דהפירות יאכל מקבל מתנה אם תמות בחיי בעלה ישארו ביד מקבל המתנה ואם מת בעלה ומתה היא אחר כך קודם שחזרה מן המתנה חוזרים הנכסים ליורשיה דאזלינן בתר אומדנא שלא נתנה לו אלא כדי להבריח מבעלה ומיד שמת בעלה בטלה האומדנא וחזרו הנכסים לרשותם מ"ד אמתנת שכיב מרע בכולה דאם עמד חוזר עיין שם הרי דמברחת דינה כמתנת שכ"מ דאם מתה זכה מקבל המתנה ואם עמד חוזרת ממילא ואם כן ההקדש בודאי אלא שאנו מסופקי' לכשעמדה אם חוזרת או לא וכן פסק מהר"י ן' מיגש בהך בעיא לחומר' דאינו יכול לחזור מה"ט דכבר חל ההקדש וקי"ל דבספק ממונא קולא לנתבע ואין מוציאין מיד ההקדש עיין שם וראיתי למהר"ם מפדווא סי' ן' שכ' וז"ל אמנם אחר העיון נ"ל דשמעון פטור שיש כאן אומדנא דמוכח ואזלי' בתר אומדנא וכולי כי בודאי המכוון לא היה להעניש שמעון אם יצא מן העיר דרך עראי מהלך יום א' וכולי לכן בלי ספק אין בזה בית מיחוש גבי הדיוט ואין להדיוט שהוא ראובן שום התחלה לתבוע הקנס שהוא חלקו רק כי לגבי הקדש יש בו קצת טענה אבל אינה כהלכה והוא מאי דאיתא בפרק מ"ש וכו' א"ל הקדיש כל נכסיו וכו' והרא"ש פסק שם דאין מבטלין ההקדש וכולי אמנם כל שאר הפוסקים לא הסכימו לדבריו רק פסקו ככל שאר תיקו דממונא שהוא קולא לנתבע וכו' ומה שהמעות ביד בע"ה י"פ אף אם הושלשו מתחלה לבטחו' זה ליפרע ממנו אם יעבור מכל מקום נראה ודאי שכל עוד שאינו ברור שעבר המעות הם של שמעון ושכנגדו נקרא המוציא עליו הראייה וכו' עיין שם הרי דס"ל דאפי' המעות ביד הגזבר מוציאין ממנו ולפי מ"ש נראה דגם הרא"ש לא אמר אלא משום דכבר חל ההקדש כמ"ש מהר"י ן' מיגש אבל בנדון הרב דהספק אם חל ההקדש מוציאין ובתשו' מהרש"ך חלק רביעי סימן ס"ט משמע דס"ל דגם לגבי הקדש יש דין מברחת וכן דעת ה' כרם שלמה סי' ע' עיין שם ועיין בתשו' הרשב"ץ חלק ג' סי' קכ"ב

ל' כתב ה' בית דוד סימן קכ"ו דקל"ה ע"ג נ"ל דבהקדיש מקצת נכסיו במתנת שכיב מרע בפי' שדינו שקונה בלא קנין ואם עמד חוזר פשיטא דלא אמרי' לגבי הקדש או עניים גמר ומקני מחיים כיון שאמר בפי' שנותן במתנת שכיב מרע ולא מ"ל אלא במקדיש כל נכסיו סתם דלא אמרינן שנותן במתנת שכיב מרע אלא מאומדנא אמרינן שהוא לאחר מיתה עיין שם וז"ל מהר"ם בתשו' הארוכות סימן תתקצ"ח מיהו נראה כיון דלא נקנה אלא לאחר מיתה בפי' שאמרה אחר מותה תנו כו"ך לנרות כו"ך לכיס של צדקה הקדש וכו' וא"ת הא מ"ל בפ' מ"ש שכיב מרע שהקדיש וכו' וקי"ל דכל תיקו דאיסורא לחומרא ואם כן הכא נמי בדין זה מספק לא ניתיב ליורשים אלא להקדש וכו' לק"מ דהתם מיירי בהקדיש כל נכסיו בלא שיור בסתם ולא פי' בהדיא לאחר מיתה והכי מ"ל מי אמרי' וכולי אבל לגבוה גמר בלבו מיד לתת בין יחיה בין ימות וכו' אבל בהדיא אם ימות פשיט' דבר מהדר הוא ואם עמד חוזר ובטל ההקדש ממילא כשעמד וכו' עכ"ל הרי שכתב דדוקא במקדיש כל נכסיו בסתם מ"ל אם גמר בלבו בין יחיה בין ימות אבל אם אמר בהדיא פשיטא דאם עמד חוזר ובטל ההקדש ממילא וכן כתב הרשב"א בתשו' ח"ג סימן קכ"ב וז"ל ואפילו למי שפסק בבעיא דשכ"מ שהקדיש כל נכסיו לחומרא ואם עמד אינו חוזר דהתם הוא שהקדיש סתם ואפשר דלגמרי הקדש מעכשיו אבל כאן שתלה הקדשו דאם מתה בתו לא עיין שם

ל"א כתב הרשב"א בתשובות חלק שלישי סי' רצ"ה והובא בב"י י"ד סימן רנ"ט וז"ל שאלת מצוה מחמת מיתה שהקדיש בכלל צוואתו סך ידוע לבנין ב"ה ומתוך אורך חליו ירד מנכסיו ורצה לפחות ממתנותיו אם דין הקדש כדין הדיוט ויכול לחזור וכו' תשובה שאלה זו בעיא היא בפי' מ"ש וסלקא בתיקו וכו' עש"ב משמע דאפי' במצוה מחמת מיתה שהקדיש מקצת מ"ל אם עמד חוזר או לא אבל מהר"ם בתשו' הארוכות סי' תתקצ"ח כ' וז"ל מיהו נראה כיון דלא נקנה אלא לאחר מיתה בפי' שאמרה אחר מותה תנו כו"ך לנרות כו"ך לכיס של הקדש וכו' וא"ת הא מ"ל בפ' מ"ש שכ"מ שהקדיש וכולי דקי"ל דכל תיקו דאיסורא לחומרא ואם כן הכא נמי בדין זה מספק לא ניתיב ליורשים אלא להקדש וכו' לק"מ דהתם מיירי בהקדיש כל נכסיו בלא שיור בסתם ולא פי' בהדיא לאחר מיתה והכי מ"ל מי אמרי' וכולי אבל לגבוה גמר בלבו מיד לתת בין יחיה בין ימות וכו'