ערך השולחן חושן משפט חלק ג שלא

דאי בעי מתשיל אכוליה הקדש דקי"ל יש שאלה להקדש בין בפתח בין בחרטה וכן כתב הרשב"א בתשו' חלק ג' סי' רצ"ה דמיירי שמסר לגזבר דאל"כ בלא"ה נאמן במגו שיכול לישאל על הקדשו עיין שם

ולכאור' נר' דגם הרמב"ם דסבירא ליה דלא אמרי' מגו אלו רצה היה נשאל על הקדשו אלא בהקדש מטעם דאין שאלה להקדש אלא ע"י פתח ולא סגי בחרטה כמ"ש מהרב"א בתשוב' סימן ט"ו וכן כתב המח"א הלכות צדקה סימן ה' שזה טעם הרמב"ם אלא שהשוה צדקה לעניי' כהקדש ולא זכר דברי מהרב"א עי' שם ומה שהוכחתי בס' עה"ש חי"ד סי' ר"ג מדברי הר"ן דאפי' הקדש סגי בחרטה שכת' בנדרים סוף דכ"ב וז"ל והא דלא פתח בחרטה וכו' וי"מ שאותו נדר היה כעין דבר מצוה כגון שנדר להתענות זמן ידוע והתענה מקצת אותו זמן ואלו היה מתחרט על עיקר הנדר יאבד שכר תעניותיו שהתענה אם היה תוהא על הראשונות לפיכך לא היה מתחרט עיין שם ולא תי' שאותו נדר היה לדבר מצוה כגון צדקה לעניי' דלא סגי בחרטה בלא פתח משמ' דס"ל דסגי בחרטה עיין שם לא מכרעא אלא בצדקה לעניים אבל בקדשי מזבח וקדשי ב"ה דבאמירה בעלמא חל ונקנה להקדש מודה הר"ן שצריך פתח לשווי הקדש טעות כמ"ש מהרב"א שם דשאלה בהקדש לא סגי בחרטה דהא לא ידעינן דיש שאלה בהקדש אלא מדקי"ל כב"ה דהקדש טעות אינו הקדש אם כן צריך פתח דמשוי ליה הקדש טעות וכן כתב הרמ"ע בתשו' סי' ס"ב עיין שם ובזה"ז סתם הקדש לעניי' אבל כבר כתבתי דברי הרמב"ן במלחמות שכת' דקיי"ל יש שאלה להקדש בין בפתח בין בחרטה וכבר הר' קול יעקב בל' הרמב"ם דמ"ה תמה על מהרב"א והביא דברי הרמב"ן והתוס' והר' עזריאל דסבירא להו דשאלה בהקדש סגי בחרטה עיי"ש באורך וכן משמע מדברי הרשב"א בתשו' חלק רביעי סי' קנ"ד שכתב וז"ל אם רצה שלא לתת אותה צדקה צריכים שאלת חכם וחכם מתיר לה ע"י פתח או על ידי חרטה וכולי דקיימא לן כב"ה דאמ' הקדש טעות אינו הקדש ודוקא עד שלא באו ליד גבאי וכו' דאף ע"ג דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט לא לענין זה אתמר אלא לענין קנייה ולא עוד אלא אפי' הקדיש והפריש נשאלים על ההקדש וכו' משמע דאין חי' בין צדקה להקדש ואפי' הפריש סגי בחרטה וא"כ שמעינן דאפילו בידו לישאל בחרטה בדבר קל עושה קנוניא ולא ישאל על הקדשו ולשון הרמב"ם בפ"ד מהלכות נדרים דכשם שנשאלים על נדרי איסור ומתירי' כך נשאלי' על נדרי הקדש ומתירי' וכו' משמ' דאין חי' בין הקדש לנדרי איסור אלא שכ' בס"ה נדרי' דנדרי הקדש מצוה לקיימם ולא ישאל עליהם אלא מדוחק עיין שם והיינו אפילו בחרטה וכן כתב מהרלנ"ח סי' ד' עיין שם וכתב מהר"ם מינץ סי' ע"ג דה"ה נדרי צדקה אין נשאלים עליהם אלא מדוחק עיין שם ואפשר דלכך אינו נאמן במגו שיכול לישאל על הקדשו מה"ט דאין נשאלין עליהם אלא מדוחק והרדב"ז בס' יקר תפארת בפ"ה מה' ערכין כתב משום דאין זה מגו טוב דמי יימר דמזדמן ליה חכם עיין שם

מיהו ק' מדאמרי' בבכורות ס"פ עד כמה ורואה את קדשיו דאי בעי מתשיל עלייהו עיין שם ומ"ש הכא דאינו נאמן במגו ועיין בס' הלכות יום טוב דקכ"ב מה שתי' ואכתי ק' לדברי הר"ן שכת' דהא דאמר רב הונא שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו וכו' הא בריא אינו נאמן דחיישי' לקנוניא אע"ג דבידו להפקיעו בשאלה משו' דדבורא קיל טפי משאלה ואמאי רואה את קדשיו ונאמן במגו ולדברי הרמב"ן והרשב"א דרב הונא מיירי בהקדש ע"ד רבים או כשמסרו ליד הגזבר ואין לו שאלה א"ש אבל לדעת הר"ן דאפילו יש לו שאלה לא אמרינן מגו אמאי הכא נאמן ואפשר לומר דלא אמרינן דבורא קיל ליה טפי משאלה אלא במי שאמר מנה לפלוני בידי דאינה טענה גרועה וספק שקול הוא אבל התם באומר דמום קבוע הוא שיכול מומחה אחר להכחישו שאינו מום קבוע אף על גב דדבורא קיל ליה לא משקר בטענה גרועה וכהאי גוונא כתב מהר"י בן יעיש בתשו' בספר בני אהרן סימן ס"א עיין שם ואם כן הכא נמי באומ' הדין זוזא לצדקה והדין משמע טפי הדין נמי לצדקה כמ"ש ה' כנסת הגדולה ולנפקותא נתכוונתי נאמן דמשו' דדבור' קיל ליה לא משקר בטענה גרועה ועוד נר' דהרמב"ם והר"ן לא אמרו אלא התם שההקדש ודאי אינו נאמן להפקיעו במגו דיכול לישאל עליו דהוי כמו מגו להוציא אבל הכא לנפקותא נתכוונתי ולא חל ההקדש כלל נאמן וכהאי גוונא כתב הרשב"א בתשו' סי' תרנ"ו עיין שם

וראיתי להרב עדות ביעקב סימן ס"ו דקס"ט ע"ג שכתב כיון דמתנת שכיב מרע שהיא לאחר מיתה תקנה דרבנן היא כדי שלא תטרף דעתו וכו' אזלי' לקולא עיין שם ולא דק בהקדש אי אמרי' דלגבי הקדש גמר ומקנה בין יחיה בין ימות קנה מדאוריית' דאמירה לגבוה מדאורייתא ודוקא במתנת שכיב מרע דלא גמר ליתן אלא אם ימות מדרבנן הוא דקונה באמירה אבל גבי הקדש בין בריא בין שכיב מרע קונה באמירה מדאוריי' ואם כן הוי ספק דאורייתא וכהאי גוונא כתב הרשב"א בתשו' חלק שלישי סימן קכ"ב דאפי' שהנותן למי שאינו בר ירושה אינו זוכה במתנת שכיב מרע הקדש שאני לפי שההקדש קונה לעולם באמירה בעלמא אפי' בבריא וכו' עיין שם ואם כן הכא נמי (א"ה עכ"מ) ועיין בס' בית דוד סימן קכ"ו שכתב ואין בו משום ספק לקט דהא פי' בירוש' דדוקא במתנות של תורה דלקט ושכחה דאיכ' קרא הוי ספק להחמיר אבל מתנה בעלמ' הרי הם כשאר כל אדם (א"ה עד כאן מצאתי)

כ"ח כת' מהראד"ב בס' לחם רב סי' ר"ג בצוואה להקדש שלא כתב בה מנכסי וכו' לכאור' פלוגת' היא דהרשב"א סבירא ליה דבעי' שיאמר מנכסי משום דפסק כשמואל בפרק שבועת הדייני' דמנה דוקא קאמר אבל לשאר הפוסקים שפסקו כרב והם הרמב"ן והרא"ש והטור שכ' דבהלואה שוה קאמר ובפקדון דוקא קאמר א"כ גבי שכיב מרע נמי אף על גב דלא אמר מנכסי אמרינן דשוה קאמר וכ"נ מדברי הר"ן בספ"ק דגיטין דהא בהא תליא וכ"נ בהדיא מהרשב"א עצמו בתשו' אלף נ"ה ומהתשו' שהביא מהרי"ק עיין שם ואם כן נכסים בחזקת יורשים קיימי עיין שם ונעלם ממנו מ"ש הר"ן בפרק שבועת הדיינים בשם הרשב"א דאפי' לרב נמי כי אמרינן דשוה קאמר דוקא בטוען כך וכך יש לי בידך בהלואה אבל נותן לעולם דוק' קאמר וראייה לדבר מדתנן בפרק קמא דגיטין תנו מנה פ' ומת יתנו לאחר מיתה ואוקמא רב שמואל בר מרתא משמיה דרב בצבורים ומונחים ובשכיב מרע וכולי מנה סתם אין נותנין שמא מנה קבור קאמר וא"א דשוה מנה אמר אמאי חיישינן למנה קבור הא לא ייחד לה דבר מיוחד מנכסיו אלא שוה קאמר וכולי אלא ודאי בנותן דוקא קאמר ומשום האי טעמא דאמרן הילכך שכיב מרע שאמר תנו מנה לפלוני חזינן אי אית ליה בעין יהב ליה ואי לא לא