ערך השולחן חושן משפט חלק ג לב

כשאנו מאמינים אותו בטענה אחרת במגו דנאנסו אנו או' מגו דאי בעי אמר נאנסו במקום דליכא רואים וגדולה מזו כתב מהרימ"א סימן פ"ט דאפילו אם מקום האונס יש רואים נאמן לומר נאנסו מנו דאי בעי אמר בתוך מבואות האפילות נאנסו וכו' ע"ש והכא נמי טועני' ליורשי' שנאנסו במקום דליכא רואים או שהחזיר במגו דנאנסו במקום דליכא רואים ואם כן (א"ה עכ"מ)

י"ח אין טוענים להם שנאנסו וכו' כן הוכיחו התו' והרא"ש בכ"מ ומהר"ם בתשובות הארוכות סי' ועיין בספר א"ז לכתובות דף כ"ה שכן דעת תר"י בשם רבם וכן תפסו הריב"ש סימן קצ"ה והרשב"ץ ח"א סימן נ"ב והרדב"ז ח"א סימן צ' וסימן קמ"ג וסי' קמ"ח ומהריב"ל ח"א סימן צ"ג והמבי"ט ח"א סימן קי"ט וסי' ק"מ ומהרש"ך ח"א סימן רל"ו עיין שם ועיין בב"י שכת' הר"ן שהרי"ף והרמב"ן חולקים וכתב ה' תורת חיים בפ' המוכר את הבית ונראה דסביר' לי' דאף על גב דלמאי דס"ד דפליגי בדר"ח צ"ל דלא טענינן להו נאנסו מ"מ לפי המסקנא א"ל דטעני' להו נאנסו ופליגי בטענ' נאנסו כמו בטענת החזרתי דדייני גולה סבירא להו א"א דנאנסו מימר הוה אמר ודייני א"י סבירא להו אימיר דמלאך המות הוא דאנסיה עיין שם אבל בספר א"ז לבתרא שם כתב הראב"ד דהכא מיירי ביתומים גדולים שבאו בטענת עצמם החזירו אבינו לך דהשתא הם מודים דלא נאנסו מר סבר אמרינן מגו ומר סבר לא אמרינן מגו דא"ל שטרך בידי מא בעי ודחי' לכ"ע אמרינן מגו ואם טען הוא החזרתי נאמן במגו והכא פליגי מ"ד גובה כולו ס"ל א"א דפרעיה הוה אמר בעדים וא"כ בחובה דידהו מהמני' להו שלא נאנסו ובחזרה לא מהימני מדלא אמר בעדים וכן תי' הר"ן עיין שם וכן כתב הרדב"ז ח"ג סי' קצ"ט עיין שם ומשמע מדברי הראב"ד למסקנא נמי אם טענו נאנסו נאמנים ולא אמרינן א"א דנאנסו הוה אמר בעדי' ונראה דסב"ל דדוקא בפירעון כיון דיכול המפקיד לטעון בריא שלא החזיר ומסייע ליה האי טעמא דשטרך בידי מאי בעי אמרינן א"א דפרע הוה אמר בעדים כן מה שאין כן בנאנסו דלא שייך האי טעמא אבל הרז"ה שם כתב בשם אחרים דטענת נאנסו לא טענינן להו מהאי טעמא דא"א דנאנסו הוה אמר משום דהא טענה שאין המלוה יודעה ואין הלוה יכול לסמוך על ידיעתו של המלו' אבל טענת החזרתי הלוה סומך על ידיעתו של המלוה ומתרשל באמירתו עד שעת מיתה ובשעת מיתה א"ל מ"ה דאנסיה וכולי עיין שם הרי דסבירא ליה דלכולי עלמא אין נאמנים לומר נאנסו וא"א הוה אמר ודוקא בטענת חזרה סברי דייני א"י ואמרינן מ"ה אנסיה

ומ"מ דעת הריף והראב"ד והרמב"ן והר"ן דטוענים ליורשים וללקוחות נאנסו וכל טענה דלא שכיח' וכן כתב הרא"ה והנ"י בפרק הגוזל בתרא עיין שם וכן פסק הרדב"ז ח"ג סימן קצ"ט ושכן דעת הרמב"ם בפ' ז' מהלכות שלוחין שכתב אף על פי שלעולם טועני' ליורש עיין שם ועיין בתשובות הכנה"ג ח"א סימן כ"ח שכתב בשם מהרשד"ם והרב משפט צדק שכן ראוי לפסוק וכ' וז"ל ומיהו מהרימ"ט סימן ע"ב כתב דהרי"ף והרמב"ן לא פליגי אלא במלתא דלא שכיחא לא טענינן ליורשים אלא דס"ל דנאנסו שכיחא עיין שם וליתא דהרמב"ן בס' תמים דעים סימן רכ"ו ובמלחמות פרק הגוזל בתרא והנ"י בשם הרא"ה שם דחו הראיות והוכיחו דאפילו מלתא דלא שכיחא טעני' ליורשיו כל מה שהיה אביהם יכול לטעון ע"ש ומהרשד"ם בתשו' הביא דברי הנ"י עיין שם וכבר זכר הרב משפט צדק שם דברי הנ"י בשם הרמב"ן והרא"ה ע"ש ומהרימ"ט עצמו שם סימן קי"ב חזר בו ורביא דברי הרמב"ן וכ"כ בחח"מ סימן ק"ך עיין שם וז"ל בעל העיטור דף פ"א ע"ב ורבי יעקב אומר דנאנסו לא שכיח וקלא א"ל ולא טעני' להו לירמי מידי דמיחזי כשיקרא ולא נהירא לן דאין לך מיחזי כשקרא מהא דכתב תלם א' עשיתי לך עכ"ל וכן כתב הרב עדות ביעקב סימן ס"ו דהיינו דוק' היכא שהמפקיד בא להוציא ממון שהוא ידוע שאינו שלו כגון מטלטלין וקרקעות שירשו היתומים אבל אם בא להוציא ממון שהוא ספק אם הוא חלק הפקדון לכ"ע לא טעני' להו נאנסו והסכים עמו הרב שמחת יום טוב סימן ל' ד' קט"ו עיין שם וא"נ כן מדברי הרמב"ן בספר תמ"ד בסי' רכ"ו והנ"י בפרק הגוזל בתרא שכתב לתרץ לדעתם מעש' דר' מיאשא בפרק הכותב והתם בא להוציא הפקדון עצמו והוכיחו עוד דטעני' להו מלתא דלא שכיחא כדמק' בסוף פרק המקבל והא רבא אפיק זוגא דסרבל' וספר' דאגדת' מיתמי בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר ולא מתרצינן שאני התם דאין טוענים ליתומים שהוא רחוק ע"ש אלמ' אפילו בא להוציא הפקדון שאינן ודאי של אביהם טענינן להו מלתא דלא שכיחא והרב שמחת יום טוב סימן י"ט הכריע חילוק זה מדברי הרשב"א דבתשו' שהביא מהרשד"ם סביר"ל דטוענים נאנסו ובספר א"ז לבתרא כתב בשם הרשב"א שהסכים דטענת נאנסו כיון דלא שכיחא לא טעני' להו וכן כתב הר"ן בשמו אלא דבתשו' מיירי דודאי אין הפקדון בעולם דהמפקיד בא להוציא ממין שהוא בחזקה לכך טענינן נאנסו אבל בחי' מיירי בבא להוציא נכסים שיש בהם ספק אם יש חלק הפקדון דלא בא להוציאו ודאי ממון היתומים אין טוענים עיין שם וליתא שהרי הרשב"א בחי' לגיטין דף ט' כתב בשם ר' דאין טוענים ללקוחו' וליתומים טענת מזוייף משום דלא שכיחא כמו שאין טועני' להם נאנסו מהאי טעמא והסכים הוא דטוענים להם מזוייף מהאי טעמא דלא שכיחא בשטר כיס עיין שם באורך אלמא אפילו בא להוציא ממון היורשים שהוא בחזק' לא טעני' טענה שאינה שכיחא ועוד דמהרשד"ם בתשו' שם הוכיח עוד דהכי סבירא ליה להרשב"א ממ"ש הר"ן בשמו בפרק בתרא דכתובות גבי ההיא דעשאו סי' לאחר עיין שם אלמא אפילו בא להוציא ממון שהוא ספק ואינו ודאי של היורשים טענינן להו

וראיתי לה' פ"מ ח"א סי' צ"ג דלא טעני' ליורשי' טענה דלא שכיחא דרובא דרבוות' הכי ס"ל וכן פסק מהריב"ל ע"ש ואיברא דהרוב ס"ל דטעני' להו כל מה שאביהם יכול לטעון והם הרי"ף והרמב"ם והראב"ד והרמב"ן והרא"ה והר"ן והנ"י וכן הסכים הרדב"ז ומהרשד"ם וה' משפט צדק ועי' בהש"ך סי' ס"ב ס"ק ט"ו שכתב דטענה דלא שכיחא כלל לכ"ע לא טעני' וכ"כ ה' משפט צדק ח"ב סימן ע"ג דכ"ע מודים בטענה רחוקה עיין שם וא"נ כן מדברי הרמב"ן והנ"י שם אלא כל שטענה שאביהם נאמן בה טועני' להם וכ"כ מהרח"ש ח"א סי' ל"ב ע"ש וכ"כ מהר"א ששון סימן ק"ל דאפילו טענה שהיא רחוקה מן הדעת טעני' להו וכ' ה' שמחת יו"ט סימן ל' דנר' מדבריו דה"ד שהיתומים עצמם טועני' כן אבל אנן לא טעני' להי וכן הבין ה' מח"א בה' גביית חוב סימן ה' ע"ש וא"נ כן מדברי מהרא"ש שכתב וז"ל הן אמת שמתוך דברי בעה"ת וז"ל אבל טעני יתמי דלא כתב ידיה דאבא הוא וכולי דמשמע דוקא שהם טוענים כך אבל אנן לא טעני' להו מ"מ המעין שם יראה דמה שטועני' היתומים דלאו כת"י דאבא הוא לא דקטעין בריא