ערך השולחן חושן משפט חלק ג שכח

קכ"ד כ' דמהרש"ח כ' דראב"ן ומהר"ם שפסקו לחומרא יחידים נינהו ותמה שידוע דמהר"ם באחרונים אין עריך אליו וראב"ן בראשונים גדול שמו ואיך לא נחוש לדבריה' עיין שם וכן כ' ה' פני משה ח"ב סימן נ"ח דמהר"ם וראב"ן פס' לחומרא וחשש לדבריהם עיי"ש ובמהרימ"ט ח"א סימן ט"ל וה' בית דור סימן קל"ה הקשה על ה' פני מכה מתשו' הרשב"א סי' תקס"ג דס"ל דבס' אמרי' אוקי ממינא בחזקת מריה ע"ש ולא קש' מדי דהרשב"א לשיטתו שכ' בהך בעיא דהקדיש כל נכסיו שדעתו נוטה כמו שפס' להקל עיין שם והרב בני מכה חשש לראב"ן ומהר"ם שפס' לחומרא ובעירובין דף ל"ו אמרי' ככר זה היום חול ולמחר קדש מספ' לא נחתא לה קדושה היום קדש ולמחר חול מספ' לא מפקעי' קדושה מניה עיי"ש והרואה בתשו' מהרש"ח שכ' דראב"ן אפשר בהקדש דוק' פס' כן אבל בעניים מודה דתיקו דממונא לקולא ומהר"ם שפס' לחומרא יחידאה הוא עיין שם וכן מצאתי לראב"ן בס' דק"ט וז"ל ונ"ל בהקדש איסורא הוא ולחומרא הוא ואינו חיזר בהפקר אם הוא בידו הוא קדם וזכה וחילו' לעניים ממונא הוא וחולקים עכ"ל מיהו הרשב"א בתשו' סימן תרט"ו כתב וז"ל ואפילו למי שפוס' שם לחומרא מסתברא דהכא לקולא דהתם שההקדש הקדש בודאי אלא שאנו מסופקים לכשיעמוד אם חוזר בו אם לאו אבל כאן דמסופקים אם חל ההקדש כלל מספ' אין מוציאין ממון מיד בעלים עיין שם גם מהר"י ן' מיגש בבתרא דקע"ד כ' וז"ל נקטי' השתא שכיב מרע שהקדיש נכסיו ובשעה שהקדישן אמר מנה לפ' בידי שאם אמר תנו ודאי נותנין וכולי ודוקא היכא דאמר בשעה שהקדישן אבל לא אמר בשעה שהקדישן אף על גב דאמר תנו אין ניתנין דהא אמרי' לעיל בפ' מ"ש איבעיא להו הקדיש כל נכסיו מהו ועלתה בתיקו וקיי"לן דכל דתיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע והא מכי אקדשיה לנכסיה הא קנינהו הקדש וכי בעי למהדר השתא הוא דקבעי למהדר ולא מצי למהדר ביה אלא בראייה ברורה וכיון דאי בעי למהדר לא מצי למהדר ביה כי אמר תנו מנה לפלוני שיש לו אצלי אין נותנין דאמני' האי מהדר קא הדר ביה וכו' עכ"ל הרי שכת' דמספ' אינו יכול לחזור מהאי טעמא דכיון דכבר חל הקדש הא קיימא לן דבספ' ממונא קולא לנתבע ומספ' אין מוציאין מיד ההקדש ועיין בספר מגדל עוז בפר' ז' מה' ערכין אם כן נראה דגם מהר"ם לא פס' לחומרא אלא התם דודאי חל ההקדש והס' הוא אם עמד חוזר בו או לא אבל בכל ספ' אם חל ההקדש אין מוציאין מיד הבעלי' כמו שכתב הרשב"א וכן מצאתי למהר"ם עצמו בתשובות הארוכות סימן תתקצ"ח שכ' וז"ל ומה שצוה לרבי יצחק הכהן על מה שהיה לו בידו שאם היא תמות שיעש' בהם המוטב נראה לי דהמוטב שיש לו לעשות היינו שיש לו ליתן כל הממון שבידו ליורשי שלו הראויי' לו ליורש' ואין לו ליתן אותם לצדקה ולא לשום דבר מצוה וכו' ואפילו אם הוה מספ"ל מוטב מאי הוי נכסים בחזקת יורשים קיימי' והבא להוציא מן היורשים עליו להביא ראייה ברורה וכו' ותדע דמספק לא תלי' דילמא לצדקה לאפוקי מחזקתם דאמרי' בפ' האשה שלום מצא כלי וכתב עליו ק' קרבן וכולי ומסי' דלכולי עלמא חיישינן שמא פינו לקולא ולא תלי' מספ' דילמא קרבן הוא או תרומה לאפוקי מחזקת' וכו' והכא נמי משמ' בפ' זה בורר הרי שראה את אביו שהטמין ממון בשידה תיבה ומגדל ואמר של פ' הם של מעשר הם אם כמוסר דבריו קיימים ואם כמערים לא אמר כלום אלמא היכא דאיכא למיתלי להיתרא תלי' וכו' עכ"ל הרי דמהר"ם סבירא ליה דאין מוציאין מיד המוחז' בספ' הקדש ובאותה תשובה פס' בבעיא דשכ"מ שהקדי' כל נכסיו לחומרא אלא על כרחך דהתם שאני שההקדש הקדש בודאי והס' הוא אם יכול לחזור כשעמד אבל בס' אם חל הקדש אין מוציאין מיד המוחז' ושוב ראיתי לה' בני חיי סימן רנ"ח שכן כ' ע"ש

ושוב מצאתי למהר"י וויל בתשו' סימן קע"ה באלמנ' שלא נשבעה וצוותה לתת מנכסיה לצדקה כתב וז"ל בפר' הכותב במרדכי מייתי פלוגתא דרבוותא בהא אם אלמנה שנתנה ולא נשבעה על כתובתה אם מתנת' קיימת וכו' ואם יש נפשך לימר כיון שאמרה האשה לתת לצדקה הוי כמו איסורא וספ' איסורא לחומרא כדאמרינן בפרק מ"ש שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו מהו וקיימא בתיקו וכ' האשירי דמס' לא מבטלי' בהקדש התם דהקדי' כל נכסיו בסתם איכא לספיקי דדעתו היה בין יחיה בין ימות ומחיים התחיל ההקדש ולא לאחר מיתה אבל הכא בנדון דידן דפי' האשה לאחר מיתה בהדיא אפש"ל שלא התחיל הצדקה מעולם דהנכסים בחזקת היורשים ודמיא להא דאמר רב כל ממון שאינו יכול להוציאו בדייני' הקדשו אינו קדיש והכא נמי כשתמית הרי הם ברשית היורשים כ"ל ודבריו תמוהים דהרא"ש לא משום איסורא לחומר' כ' דאין מבטלין הקדש שהרי כ' דאין מבטלין נמי ההפק' וספ' הפקר לקולא כמו שכתב הר"ן בנדרים דף ז' גבי בעיא דיש יד לצדק' ולהפקר או לא בשם הרמב"ן והרשב"א גבי צדקה אזלינן לחומרא ככל תיקו דאיסורא וגבי הפק' אין ספ' דהוה ליה ס' לקולא עיין שם וכן משמ' מדברי הרא"ש שלא הזכיר בעיא דהפקר אלא גבי צדקה פס' לחומרא וכן כ הרמב"ם בפר' י"ב מהלכות נדרים דהוי ס' הפקר וכתב הרשב"ץ ח"ב סימן רע"ב דכ"ד ד' נ"ו דודאי מוקמי' לממון בחזקת מפקיר ע"ש ובדברי הרא"ש בפ' מ"ש מבואר הטעם דאין מבטלין מעשיו אלא היכא דברירא האומדנא כדפי' לעיל ושם לעיל גבי שכיב מרע שכת' כל נכסיו דחיישי' שמא יש לו נכסים אחרים כתב וז"ל והא דחיישי' מס' לאפיקי ממונא היינו טעמא משו' דיש כאן מתנה גמורה בקנין אלא דמחמת אומדנא הוא דאמרי' אם עמד חוזר והאי אומדנא לא אמרי' אלא היכ' דבריר לן בודאי וכו' עיין שם אם כן אפילו בהדיוט ס"ל דמספ' אומדנא אין מבטלין המתנה ותימא על הרשב"ץ שם שתמה על הרא"ש עד שמצא להטור שכ' טעם הדבר ע"ש וכן כ' מהרא"י בכתבים סימן נ"ג וכ"כ מהראנ"ח ח"ב סימן ל"ד ומהרח"ש ח"ב סימן ח' עי"ש ומהראד"ב בספר לחם רב סימן רכ"ג כ' במידה בפני עד א' על נכסיו שהם קדש כיון דהודאה בפני ע"א פלוגתא דרבוות' אי מהניא אי לא זה שהוא מוחז' יכול לומר קי"ל כמ"ד דלא הוי הודאה וכו' והרא"ש פס' בהדיא דשכ"מ שהקדי' נכסיו דאינו חוזר ומשמ' משום חומרא דהקדש רבים חולקי' עליו ועוד דהרא"ש לא כ' שם אלא משום דאיכ' טעמ' דאנו באים לבטל מעשיו מכח אומדנא ואם כן בנ"ד אף על גב דהוי לגבי הקדש א"ל דהקדש הם לשעבר משמ' דהודאה בפני ע"א לאו כלום ואף על גב דהרשב"א כ' בתשו' בהך בעיא דשכיב מרע וכו' עיי"ש וכבר כתבתי תשובת הרשב"א דגם הפוס' לחומרא בעיא דשכיב מרע וכו' ה"ד משום דהקדש חל

כ"ו ואם הקדיש וכו' ה' בית חדש הקשה אמאי לא בעי במי שהלך בנו למדינת הים אם הקדי' או חילק לעניים מהו והרב קהלת יעקב דף קצ"ג ע"ד תירץ דהכא דוקא לגבי נפשיה מצי למימר דכל לגבי