ערך השולחן חושן משפט חלק ג שכז

דקנה ועיין בס' בני אהרן סימן ע"ז וראיתי למרן הב"י בתשובות בס' אבקת רוכל סימן פ"א וז"ל ולענין וכולי הדברים פשוטים שאין זה ל' מתנה אלא שהוא אומר שכך היתה כוונתו לעולם שיחלקו שניהם בשוה וכו' וכבר נשאל הרשב"א על מי שהקנה מטלטלין לשמעון בהודאה לומר שמודה בפני עדים שיהיו אותם מטלטלין לשמעון וכו' והשיב דלא קנה ע"ש וזה תימא דהרי הרשב"א הכא כתב דאומר רוצה אני שיהיו מטלטלין אלו לשמעון הוי הקנאה וקנה אבל מצאתי בתשו' הרשב"א ח"ג סי' רצ"ז באלמנה שהיו קרוביה מחלין אותה לעשות חסד עם יתומי בעצה וא"ל אין דעתי לתתי לאחר ולא לשום אדם בעולם כלום אבל אני רוצה שיהיה כל ממוני הקדש וכו' כתב דלא נתכוונה זו להקדיש כל נכסיה מעתה אלא דא"כ היתה אומרת הריני מקדשת כל נכסי או כל נכסי יהיה הקדש אבל עכשיו שאמרה אין דעתי שאתן לשום אדם אבל רוצה אני שיהיה כל ממוני הקדש נראה שלא אמרה אלא לדחותם שלא חשבו שתתן נכסיה ליורשיה ולא תעשה חסד ליורשי בעלה אנא אדרבא ברצונה הוא שלא תתן ליורשיה ושתתן ליורשי בעלה ושתעשה כל שאר נכסיה הקדש עיין שם טעמים אחרים משמע דוקא התם (א"ה עד כאן מצאתי)

כ"ג ואם הקדיש כל נכסיו וכו' אם עמד וכו' הר' בית יהודה סימן י"ג צדד דדוקא כשעמד חוזר משום דלגבי נפשיה לא גמר ומקני אבל כשלא עמד אינו יכול לחזור בשביל אחרים אבל רמ"א כת' וכן דין הקדש כדין מתנה שיכול לחזור בו והם דברי המרדכי בפרק מ"ס עיין שם הטעם ולא זכר מ"ש הר"ן גבי כל שאלו עמד חוזר וכו' וז"ל אינו כלל גמור בכל מקום שהרי אם נתן כל נכסיו בקנין מעכשיו והוא שכ"מ או מצוה מחמת מיתה אם עמד חוזר דוקא אבל אינו בע"א וה"ה למכר והקדש כל נכסיו דלעיל אלא כלל זה בנדון סתם באמירה ואפי' בקנין סתם ובהדיוט הריטב"א ע"ש מבוא' דס"ל דמכר והקדיש כל נכסיו דוקא אם עמד חוזר ואינו יכול לחזור בע"ח אבל מצאתי להרשב"א בתשו' ח"ג סי' קכ"ב שכתב וז"ל ואמר וכן אתה דן בשכיב מרע שמכ' נכסיו לאחרים אם עמד חוזר ובלא עמד זכה הלוקח משעת מכירה וכן העיד בשם הרמב"ן דבהקדיש כל נכסיו דאמרי' אם עמד חוזר דוקא עמד חוזר משום אומדן דעת אבל כל היכא דלא עמד אינו יכול לחזור בו ואני אומר כי כל מ"ש כאן אינו ולא אמרו אדם מכל מחברי ספרי' וסופרים דשמואל כללא כייל דכל שעמד חוזר חוזר במתנתו וכיון שאם עמד חוזר חוזר בהקדשו חוזר הוא בו אע"ג דמת וכו' ומ"ש בשם הרמב"ן וכו' תלה ברבי' מה שאינו ואדרבא בפי' כתב שחוזר בהקדשו וז"ל בשלהי ג"פ גבי מימרא דרב הינא דאמר שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפ' בידי נאמן חזקה דאין אדם עושה קנוניא על הקדש פי' כשהקדיש כשהוא בריא ואחר כך כשהוא שכיב מרע בשעת צואתו אמר מנה לפלוני בידי אבל אי הקדיש כשהוא שכיב מרע בעיא דלא איפשטא שמא אם עמד חוזר וקי"ל כל שאלו עמד חוזר חוזר במתנתו וכו' והראב"ד שפי' ההיא דרב הונא בשכ"מ שהקדיש בשעת צואתי כ' דמההיא שמעי' דשכיב מרע שהקדיש כל נכסיו אין יכול לחזור בו כלומר אפילו עמד שאם יכול לחזור בו ל"נ למימר חזקה יכול היה לחזור בכולן אלמא דבר פשוט הוא לכולן שכל שעמד חוזר חוזר הוא במתנתו עכ"ל וכן מבואר בדברי התוס' דבתרא דף קע"ד ע"ב בד"ה ש"מ וכו' עיין שם וכן פסק הרשב"ש סי' תרכ"א ע"ש

וראיתי להר' ב"ח שהק' אמאי לא בעי במי שהלך בנו למ"ה ושמע שמת וכו' והקדיש או חילק לעניים מהו וה' קהלת יעקב דקצ"ג ע"ד תי' דהכא דוק' לגבי נפשיה מיבעיא לן דכל לגבי נפשיה לא גמר ומקדיש אבל לגבי בנו פשיט' דלא אמרי' דלא גמר ומקדיש ע"ש ולית' שהרי התיס' והרמב"ן נדחקו בההיא דר"ה דאמר שכ"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפ' בידי דמיירי בהקדיש כשהוא בריא דאם הקדיש כשהוא שכיב מרע מ"ל שמא אם עמד חוזר וכל שאלו עמד חזר חוזר במתנתו ופשיט' דנאמן עיין שם וא"א הרי אינו יכול לחזור כשמת להוריש לבניו וכל שכן לאחרים ודוקא לעצמו אם עמד חוזר ואם כן ליכא מגו ולכך צריכים לחזקה דאין אדם עושה קנוניא על הקדש אלא ודאי דס"ל דכל שעמד חוזר חוזר הוא במתנתו אפילו כשמת להוריש לבניו או לאחר כמ"ש הרשב"א דכללא כייל שמואל וכ"כ עוד שם דודאי אומדנ' דדעת' דאין האב רוצה שיפלו בניו ליד גבאי ויאכלו עניי' את שלו עיין שם וכן משמע מדאמרינן אמתני' דשכ"מ שכתב כל נכסיו וכו' מאן תנא דאזלי' בתר אומדנ' אר"נ ר"ש בן מנסיא היא דתניא וכו' וא"א אימא דת"ק נמי לא אמר אלא לגבי בנו אבל לגבי עצמו מודה דאזלינן בתר אומדנא דלא שביק נפשיה ויהיב לאחריני ומה שתי' הב"ח דהתם בבריא שכתב הגוף מהיום ופירות לאח"מ ולא שייכא הך בעיא בהפקרים ואה"נ דבהקדש וחילוק לעניים תבעי ע"ש באמת דגם בהקדש לא שייך מהיום ולאחר מיתה דהוי אוכל פירות משל הקדש כמ"ש הרשב"א בתשו' ופסקו רמ"א סימן רנ"ז עיין שם וא"כ אי מירי התם בבריא שאמר מהיום ולאחר מיתה לא שייך בהקדש ובהפקר אלא בחילוק לעניים דוקא מיהו לדעת הרמב"ן דסבירא ליה דלא מיירי אלא בשכ"מ אבל בריא אפילו בא בנו מתנתו מתנה והר"ן נסתפק במהיום ולאח' מיתה כמבואר בב"י סימן רמ"ו עיין שם אם כן ק' אמאי לא בעי בהקדש וכו' מהו

כ"ד ואם הקדיש וכולי כתב הרשב"א בתשוב' סימן אלף וקנ"ו בשכיב מרע שהקדיש בשכר וז"ל וא"ת אי בשטר אדרבא אין להקדש כלום דכיון דמתנ' שכיב מרע היא חיישי' שמא לא גמר להקדיש אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה וכולי אף אני לא אמרתי בצוה לכתוב ליפות כח וכגון דאמר ליה אף כתובו וכו' ע"ש ונראה דהיינו למאי דקי"ל בבעיא דשכיב מרע שהקדיש כל נכסיו לקולא וש"מ דאפילו איכא ס"ם אין מוציאין מהיורש דהא דאמרי' דשמא לא גמר להקנות אלא בשט' ספיקא הוי אלא דאין מוציאין מחזקת היורש כמבוא' בתשו' הריב"ש סימן קס"ח וכן כתב הרמ"ה בפ' הספינה סי' כ"ח דחששא בעלמא היא וחומרא לתובע וקולא לנתבע ואוקי ממונא בחזקת מריה עיין שם וא"כ בשכיב מרע שהקדיש בשטר איכא ס"ס שמא גמר והקדיש מחיים ואת"ל לא הקדיש אלא אם ימות שמא לא גמר להקנות בשטר ואפ"ה אם לא כתב ביפוי כח בטל הקדש ועיין בס' בני יעקב דפ"ו עיין שם שכתב דאם נתן לעניים בקנין או בשטר ונמצא אחר כך ריעותא בקנין או בשט' אפשר דהכא נמי אמרינן דלא כיון להקנות אלא בקנין ובזה יש לפקפק עיין שם ונראה דבשכיב מרע שהקדיש בקנין או בשטר ודאי דאמרי' שמא לא גמר להקנות וכו' (א"ה עכ"מ)

כ"ה כתב מהרש"ח סימן ל"ה דבכל ספק עניי אמרי' המוציא מחבירו עליו הראיה ומהר"ם שפס' הכא לחומרא יחיד הוא עיין שם ומהרימ"ט סימן