ערך השולחן חושן משפט חלק ג שכג

סי' נ"ד דסבירא ליה דאינה כשירה דתקנתא לא תקנתא לא עבדינן ע"ש

י"א שכיב מרע שאמר רצוני לתת להקדש והשאר מה שיש לי הכל יהיו שליש לפ' ושני שלישים לפ' וכולי כתב בתשובות יכין ובועז חלק שני סי' ל"י דצוואה זו בטלה מאחר שלא נתן אלא רוצה ליתן וצא נתן והסכמת דלשון אתן אינו כלום עש"ב ונראה דסבירא ליה דגם מ"ש והשאר יהיה שליש לפלוני וכולי (ח"ה עכ"מ והשאר קרוע)

י"ב שכיב מרע שאמר סלע זו לצדקה וסלע זו ונשתתק כתב הרדב"ז ח"ג סימן תכ"ו אף על גב דמבע"ל יש יד לצדקה או לא וקי"ל לחומרא ה"ד אם יכול לדבר דאמרינן כיון דלא קאמר נמי לאו לצדקה קאמר אלא לנפקותא אבל הכא דנשתתק ודאי לצדקה קאמר יעיד הו' ידים מוכיחות טוב דכיון דהולך לבית עולמו מקיים בנפשיה והלך לפניך צדקך וכו' ועוד כיון שיש לו ממון אחר ודאי לא אמר הדין לנפקותא שהרי יש לו לנפקות' אם ימות או יחיה הילכך מוציאין מהיורשים גם הסלע השני ונותנו לצדקה ואם עמד יעשה פי' לדבריו לזה נתכוון ואם אינו יודע כוונתו או שאינו זוכר מוציאים ממנו עיין שם

י"ג כתב הרמב"ם פ"ט מהלכות זכייה שכיב מרע שצוה ליתן לגוי מתנה אין שומעין לו שזה כמי שצוה לעבור עבירה מנכסיו וכתב הר' משנה למלך מזה יש לדון שכיב מרע שנתן מתנה בנכסים מועטים דקי"ל הבנות יזונו והבנים ישאלו על הפתחי' דאין מתנתו כלום כיון דאיכא איסור כדאמרינן איזו רשע ערום זה המשיא עצה למכיר בנכסי' מועטי' וכה"ג כ' הר"ן בתשו' סימן מ"ו ע"ש ונ"ל דה"ד באיסור תורה דאסיר לישרא' ליתן לגוי מתנת חנם ילפינן מקרא או מכור לנכרי ולא במתנה כמ"ש הרמב"ם בפרק ג' אבל איסו' דרבנן לא העמידו דמתנת שכיב מרע עשאוה כשל תורה ואף שהוכיח מהר"ם מפדווא סימן נ"ד דלא לכל מילי עשאוה כשל תורה אלא למאי דאתמר אתמר והבו דלא לוסיף עלה עיין שם הרי דלענין איסור דרבנן הקילו במתנת שכ"מ דמיתר לגרש בשבת וכ' הרמב"ם בפרק ח' מהלכו' זכייה וז"ל ואעפ"י שאינה אלא מדרבנן עשו אותה כשל תורה וכו' לפיכך אם אמר קנו ממני אפילו בשבת קינים שזה הקנין אין צריך משמע דמשום דעשו אותה כשל תורה התירו לקנית ממנו בשבת ואף על גב דמשמע דאם יש נפקותא בקנין דמועיל אפי' עמד אין קונין ממנו בשבת וכמ"ש הטור בסי' רנ"ד עין שם וכן כ' מהר"ם בתשו' סימן ך' דאם אמר שישלחו אחר קרוביו ודאי שרי וכן התיר ר' שמתה אפילו בשבת שמא תטרף דעתו עליו כדאמרי' בפרק מי שמת קונים משכ"מ ואפי' בשבת וכו' עיין שם ועיין במהרימ"ט סימן ה' ומדאמרי' בגיטין דף ל"ח המשחרר עבדו עובר בעשה וכ' התיס' והא דאמרי' לקמן במי שאמר בשעת מיתתו פ' שפחתי אל ישתעבדו בה וכו' התם כיון דאין היורשים רשאים להשתעבד בה משים מצוה לקיים דברי המת לא קרי' בה לעולם בהם תעבודו ומשום נתינת הגט לחודיה ליכא איסור עשה עכ"ל משמע לכאורה דאפילו לעבור עבירה שומעין לו משום מצוה לקיים דברי המת ונראה דס"ל כדעת הר"א ממיץ בס' יראים סי' ר"ף והסמ"ג סי' דמותר לשחרר העבד לדבר מצוה דלא מיירי קרא אלא בדליכא מצוה עש"ב ואם כן הכא נמי משום מצוה לקיים דברי המת ליכא עשה דלעולם בהם תעבודו ומשום דליכא מצוה לקיים דברי המת בנתינת הגט אלא שלא להשתעבד בה לזה כ' דבנתינת הגט ליכא איסור עיין שם אבל בעלמ' אין שומעין לעביר אפי' בשב וא"ת משים מצוה לקיים דברי המת דרבנן ובזה ניתא מה שהק' הרב מדאמרינן בפרק י"נ גבי האומר נכסי לך ואתריך לפ' דאם נתנם במתנת שכיב מרע לא עשה כלים מ"ט אמר אביי מתנת שכ"מ לא קנה אלא לאחר מיתה וכבר קדמה אחריך וא"א תפ"ל דמתנת שכיב מרע דרבנן ואמר אביי התם איזהו רשע ערום וכולי עיין שם דל"ק דמתנת שכיב מרע עשאוה כשל תורה והקילו באיסור דרבנן כדי שלא תטרף דעתו ובלא"ה א"ל דאביי אמר ה"ט אפילו למ"ד מתנת שכ"מ דאורייתא כדאמרינן דקמ"ז ואף על גב דכ' התוס' שם דלאו דוקא מן התורה אלא אסמכתא אפשר דהרמב"ם והר"ן לא סבירא להו הכי וכהאי גוונא כתב הר"י בא"ז הובא בתשו' הרא"ם חלק שני סימן ל"ה שכ' וז"ל אף על גב דאמרי' בפרק י"נ ג' שנכנסו בקר את החולה בלילה כותבין ואין עושין דין אלמא כל מעשה ביד דין ואפי' מדרבנן אין לעשות בלילה דמתנת שכיב מרע היא מדרבנן כר"נ בפ' מ"ש יש להעמידה במתנת שכיב מרע במקצת דההיא דאורייתא היא וכו' א"נ בלא קנין וכמ"ד מתנת שכיב מרע דאורייתא וכולי עיין שם הרי שכתב דאיכא מאן דאמ' דמתנת שכיב מרע דאורייתא והך דג' שנכנסו לבקר את החולה וכו' כוותיה ס"ל וכן דעת הרמ"ה שם וא"כ נראה דאם מכר או נתן בקנין דרבנן כגון במעמד ג' או שט"ח דקי"ל דמכירת שטרות דרבנן לא עשה כלים ואחריך מוציא מיד הלוקח דלא תקנו רבנן במקום איסור

ומצאתי בתשוב' הרשב"א חלק שלישי סימן קכ"ב אש וז"ל עוד כ' החולק פעמי' דהעמידו דבר זה על הדין דאף על גב דקיימא לן כרשב"ג בירד הראשון ומכר אין לשני אלא מה ששייר הראשון אם נתן במתנת שכיב מרע לא עשה כלים מ"ט מתנ' שכיב מרע לא חיילא עד אתר גמר מיתה וכבר קדמו אחריך העמידו מתנת שכיב מרע על הדין למימרא דלא מהני לאפקועי זכות דאחר בהאי דוכתא דראשון שלא כדין עבד דהא רשע ערום מיקרי דמשיאה עצה בכך עכ"ל גם בזו תמונה איני רואה זולתי קול דהא לאו משום דאוקמוה אדיניה הוא אלא משום דלא נתנן לזה אלא כל ימי חייו וכבר קדמו אחריך ואפילו היה באפשר לתת אותן בקנין גמור לשני לאתר מיתה לא עשה כלום לפי שלא נתנן לו אותו ראשון אלא כל ימי חייו אבל הנשאר אחריו לא נתן לו כלום כדי שיוכל הוא לתת אותן לאחר מותי שכבר קדמו אחריך תדע וכולי ועוד דאם מטעם דהעמידוה אדיניה אם כן כשנתן יעקב במתנת שכיב מרע לראובן ואחר ראובן לשמעון אפי' מכר נמי ראובן או נתן בחיי ללוי לא מהני כלים ונימא נעמיד מתנת יעקב אדיניה ולא מהני להפקיע משמעון אפי' במכירת ראובן ומ"ש דלגבי ראובן מקבל המתנה העמידוה במקצת אדיניה שאינו יכול ליתן במתנת שכיב מרע ובמקצתו הוציאוהו מדיני' שיכול למכור ומה שמכר מכר אלא שהדברים פשוטי' בעצמם ובטעמם שהראשון כבעל גוף הנכסים וכשהמוכר ונותן בחייו אינו עושה שלא כדין כמי שאמר מפרש זה ולא מנעוהו חכמי' למכור שאלו אמרו לא ימכור שאם עבר ומכר לא ה ממכרו ממכר וכו' אלא שלכתחילה לא ימכור כדי להלך בדרך טובים ואם בא לימלך א"ל אל תמכור ואם מכר עשה שלא כהוגן ומכל מקום אפילו עשה כן אינו קרוי רשע ערום אלא המשיאו עצה בלבד וכולי עכ"ל הרי