ערך השולחן חושן משפט חלק ג שכב

לומר פרענו וכולי עכ"ל מבואר דס"ל דבמתנה אם לא אמר כתובו אפי' כתבו העדי' ונתנו לו יכיל לומר פרעתי ואם אמר כתובו הויא כשטר ואינו יכול לומר פרעתי אבל בהודאה אפילו לא אמר כתבו אלא שכתבו העדים ונתנו לו הוי כמלוה בשטר וכן כתב הרשב"א בתשו' ח"א סימן ח"י ובמיוחסות סימן פ"ג וסימן פ"ז והובא בב"י סימן ע"ח עיין שם וכן כתב הרדב"ז חלק שלישי סימן תפ"ב דנאמנים לומר פרענו והביא תשו' הרשב"א ע"יש ומהרימ"ט חלק ראשון סימן קי"א כתב וז"ל ואע"פ שיש שטר צוואה ביד האחיות הין לו דין שטר גמור לגבות בו בחזקה שלא נפרע מכח שטרך בידי מ"ב שלא נאמר זה אלא כשעשה השטר בצוויו של המתחייב שאמר לעדי' כתבו וחתמו וכולי וה"ה ליורשים כאחר שצוה מורישם לכתוב שטר מסתמא ידעי ביה דקלא אית ליה אבל היכא שהעדים כתבו מדעתם מה שצוה המצוה בפניה' ה"ז מלוה ע"פ שאינה גובה מיורשי היורשי' דא"ל שמא פרע אביה' דטעני' ליתמי ואפילי הם גדולים אלא שיש עליהם חיוב שבועה שלא פקדם מורישם ושלא נתברר להם שלא נפרע חוב זה דהא פשיטא שאם היורש מודה שלא נפרע ואין לו ספק בזה חייב הוא לפרוע מנכסי מורישו שהרי צוואה זו מלבד מאי דקי"ל דברי שכיב מרע ככתובי' וכמסורי' דמו וזכה אברהם בהם יש כאן חיוב יותר שהודת שרה וכולי הר"ז הודאה גמורה וכולי עכ"ל מבואר דסבירא ליה דאפילו בהודאה אם לא אמר כתבו וכתבו העדים ונתנו לו דינו כמלוה ע"פ ונאמן לומר פרעתי והכי קי"ל בסימן ט"ל ס"ג וס"ז ע"ש בהש"ך אבל מדברי הראב"ד נראה דבהודאה אפילו לא אמר כתבו דינו כמלוה בשטר אבל לא במתנה וכתב הרדב"ז חלק שלישי סימן תפ"ב על ראובן שחייב לאשתו מנה בכתובתה וצוה מחמת מיתה שיתנו לה מאתים בכתובת' והיתומים טענו פרענו מנה של המתנה נאמנים ולא אמרינן כיון דא"ל בכתיבתה כי היכי דכתובה חין נאמנים לומר פרענו גם במנה של המתנה אין נאמני' דהא טעמא דאינו נאמן בעלמא משו' דשטרך בידי מ"ב והכא לא שייך ה"ט דשטר צוואה לאו כלום הוא והא דאמר בכתובת' לא לענין נאמנות אלא דהוי מתנה זו כשאר תנאי כתובה לענין שלא תגבה אותו מנה אלא אם תרצה לגבות כתובה אבל אם תרצה להיות ניזנות לא תטיל המנה מעכשיו כאלו הוא מתנה וכולי עכ"ל ועיין שם עוד בסימן תנ"ה והרא"ש בתשו' הביאו הטור בסימן רנ"ה כ' וז"ל ראובן צוה מחמת מיתה ליתן מנה לשמעון ומת ומכרו היורשי' כל הנכסים ושלא מצאו שמעין לגבות את שלו גובה מלקוחות ואין היורשי' נאמני' לומר נתננו כיון ששטר הצוואה יוצא מתחת ידו וכולי וכ' מרן הב"י וז"ל ומ"ש שאין היורשים נאמנים וכולי הנ"י כ' כל שצוה תנו אפילו יש שטר צוואה אינה אלא מלוה ע"פ ואם אמרו יתומים נתננו נאמנים בשבועת היסת וכן הסכימו רבותי וכן כתב הראב"ד והריטב"א עכ"ל נר' דס"ל דהרא"ש חולק על הראב"ד והריטב"א ורבותיו וס"ל דבשטר צוואה אין היורשים נאמנים לומר פרענו גם מהרש"ג בס' משפטים ישרים סימן ל"ד דף ע' כ' דהוא מחלוקת ופסק שם דנאמן היורשים לומר יש לי בידך כו"כ אם הוא מוחזק במגו דיכול לומר פרעתיך עש"ב ונראה דלדעת הרדב"ז ומהרא"ש ומהרימ"ט דלא אמרינן מגו במקום מחלוקת הכא נמי אין היורש נאמן לומר יש לי בידך כנגדם במגו דפרעתיך כיון דמחלוקת בטענת פרעתי אם נאמן או לא כמ"ש אבל מרן בסימן רנ"ה דין ו' פסק כהרא"ש וכתב ה' כנה"ג שם הגב"י אות ח' לפי שכתב בהקדמתו דבמקום שלא גלו דעתם הרי"ף והרמב"ם והרא"ש פסקי' כשאר החכמים המפורסמי' הא אם גלה דעתו א' מהם והשנים אחרים אין חולקים עליו ולא גלו דעתם ראוי לפסוק כמותי לכך סתם הכא כדעת הרא"ש עיין שם ודבריו תמוהים דמה סברא היא לפסוק כיחיד ודברי הראב"ד הם בהשגות פ"י מה' זכייה וז"ל ועי"ל כי מה שהק' בגמ' אדרבא איפכא מסתברא על דרך האמ' הק' דמנה לפ' בידי הודאה היא וכדברי בריא היא ואם נכתב כמלוה בשטר היא ויש פנים לומר שלא יהיו נאמני' לומר פרענו אבל תנו שהוא לשון מתנה אם לא אמר כתבו אע"פ שכתבו העדים ונתנו לו יכולים לומר פרענו וכו' עכ"ל מבואר דס"ל דבמתנה אם לא אמר כתבו אפילו כתבו העדים ונתנו לו יכול לומר פרענו ואם אמר כתבו הוי כשטר ואין יכול לומר פרענו אבל בהודאה אפי' לא אמר כתבו אלא שכתבו העדי' ונתנו לו הוי כמלו' בשטר ואפשר לומר דהרא"ש מיירי באומר כתבו לו או בהודאה אבל במתנה ולא אמר כתבו מודה דהוי כמלוה ע"פ כמ"ש הב"ח והסמ"ע עיין שם ואף על גב דמרן בב"י סבירא ליה דפליגי כבר כתב מהר"י נבון בתשו' בס' חיים שאל סי' ס"ד דמה שקבלו הוראת מרן ה"ד בדבר ברור בש"ע וכל שדבריו בש"ע סתומים אף שבב"י או בתשובה מבואר להיכן דעתי נוטה לא קבלו עיין שם ואם כן נראה דה"נ בש"ע פסק תשובות הרא"ש כיון דאפשר לפרש דמיירי בהודאה או בדאמר כתבו אף שבב"י גלה דעתו דפליגי לא קי"ל הכי ואי ק"ל על הראב"ד דהא קי"ל שכיב מרע שצוה שיכתבו שטר למקבל לא קנה שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה וכתב הראב"ד אפי' נכתב השטר מחיים והמ"מ הבין דאפילו נמסר לו מחיי' השטר בטל משום דמתנה זו אינה אלא לאחר מיתה ע"ש ואמאי לא אמרינן דצוה על השטר ומסרו לו ליפות כחו שלא יוכלו היורשים לומר פרענו ולדברי מרן הב"י דאם מסרו השטר מחיים מודה הראב"ד ולא אמר אלא כשל נמסר לו מחיים עיין שם א"ל דכל שלא נמסר לו מחיי' לא אמרינן ליפות כחו שלא יוכלו היורשים לומר פרענו והכא מיירי דוקא כשמסר לו דשייך טענת דשטרך בידי מאי בעי

וראיתי לה' דרכי נועם חי"ד סימן ב' בא' שצוה לתת מנכסיו כ"ה גרושו' לת"ת ואחר כמה שנים ולא תבעו הגזבר צואה זו וטען היורש שהיה קטן ואינו יודע אם האפטרופוס שלו פרע הביא תשו' הרשב"א דבשטר צואה נאמנים היורשים לומר פרענו ולא אמרינן שטרך בידי מ"ב וכתב וז"ל מיהו עדיין יש לחלק דשאני התם שהיורשים טוענים בריא פרענו וכולי אבל בנ"ד אין טוען היורש אלא שמא וכו' אם כן אף על גב דאין לשטר צואה דין שטר מ"מ הוי כמנה לי בידך ואיני יודע אם פרעתיך דחייב לפרוע הא נמי ליתא שהרי הרמב"ן כתב בתשובות סימן פ"ז וכו' וכיון שאלו היה חנוך אביו היה קיים היה יכול לומר פרעתי אף בנו אינו משלם וכולי א"כ הכא נמי כל שאין יכיל להתברר ע"י האפטרו' טענינן דילמא האפטרפו' פרע לגזבר של הת"ת וכו' ע"ש ונר' דבנ"ד שגם הגזבר טוען שמא הא קי"ל במלוה ע"פ אם אומר איני יודע אם פרעתיך והלה גם כן אינייודע פטור ודעת רוב האחרונים דאפילו לצאת ידי שמים אינו חייב כמ"ש ה' כנה"ג בסימן ע"ה עיין שם אבל במלוה בשטר אפילו שניה' מסופקי' חייב (א"ה עכ"מ): יו"ד צואה ע"י ערכאות של גוים כשירה כמו שהסכי' מרן בתשובה סימן ע"ז ועיין במהר"ם מפדווא